El estatuto jurídico del empresario

Por lo que se refiere a la capacidad, los menores de edad no tienen capacidad legal para ser comerciantes. Tampoco lo pueden ser los menores emancipados ya que, legalmente, no pueden disponer libremente de sus bienes, careciendo de lo exigido por el artículo 1 para ser comerciante. Sin embargo, como toda regla, esta tiene su excepción en el art. 5 de Código de Comercio , al señalar que los menores de edad y los incapacitados podrán continuar el ejercicio que hubiesen iniciado sus padres o causantes por medio de sus curadores.

A TENER EN CUENTA. Este artículo 5 ha sido modificado por la publicación de Ley 8/2021, de 2 de junio, con efectos desde el 03/09/2021, pasando a tener la siguiente redacción:

Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio

De estar forma, el art. 91 de Reglamento del Registro mercantil ofrece la posibilidad de inscribir a menores o incapaces como empresarios individuales. Ahora bien, no podemos entender que la Ley da capacidad legal a los menores e incapaces para ejercer el comercio, sino que sólo permite continuar el comercio que ejercía el causante del menor, pero no iniciarlo. Carecen de iniciativa empresarial. Además, el art. 4 de Código de Comercio establece que tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan libre disposición de sus bienes. (Artículo modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, con efectos desde el 03/09/2021)

Por lo que se refiere al ejercicio habitual del comercio, esto supone no sólo que el empresario debe realizar actividades que se consideren de comercio, tanto mercantiles (actividad comercial, industrial y de servicio) como no mercantiles (agricultura, ganadería, artesanía…), sino que además es necesario que se realicen con habitualidad. Esta habitualidad se presume, salvo que se pruebe lo contrario, cuando el empresario que aún no ejerza el comercio y quiera ejercerlo anunciase la apertura de un establecimiento, por medio de circulares, rótulos…, cuyo objeto sea una actividad mercantil.

Es, por tanto, esta publicidad lo que determina dicha habitualidad aunque no exista ejercicio. Así, cualquier ciudadano, amparándose en el art. 38 de Constitución Española , puede acceder a esta profesión.  También se presumen actividad habitual, según el art. 85 de Código de Comercio , al entender por tiendas o almacenes abiertos al público los establecidos por comerciantes inscritos y aquellos que estén abiertos al público ocho días consecutivos o se anuncien por circulares y medios semejantes. Del mismo modo, se presumirá empresario a una persona física por su mera inscripción en el Registro mercantil. Por tanto, la habitualidad no consiste, únicamente, en la mera repetición de actos, sino que, además, se requiere que el ejercicio del comercio sea permanente y continúo.

Además, para tener la consideración de empresario es necesario que en el ejercicio del comercio, por si o por medio de representante, se actúe en nombre propio, asumiendo el empresario tanto lo beneficios de tal actividad como sus derivadas responsabilidades

Sin embargo, no se podrá tener la condición de empresario si existe una prohibición o incompatibilidad que lo impida. Así, el art. 13 de Código de Comercio establece que no podrán ejercer el comercio quienes hayan sido inhabilitados, mediante sentencia firme,  por la Ley Concursal, hasta que esta desaparezca la inhabilitación. Tampoco pueden ejercer el comercio quienes se lo prohíban disposiciones especiales. Las prohibiciones se dirigen a las personas que, teniendo capacidad, se les prohíbe ejercer el comercio.

Se diferencian:

- Prohibiciones absolutas: Comprendiendo toda clase de comercio en todo el territorio nacional.

-Prohibiciones relativas. Otras veces la prohibición se circunscribe al territorio en que se desempeñan funciones incompatibles con el comercio, como ocurre con los magistrados, jueces y fiscales en activo, los jefes gubernativos y económicos de las provincias etc.

-Prohibiciones que afectan a un determinado género de comercio. Como son las que afectan a los socios de las sociedades colectivas, al capitán del buque, al administrador de una sociedad de responsabilidad limitada etc.

Por lo que se refiere a la adquisición de la cualidad de empresario, hace necesario, por esa libertad de acceso a la actividad empresarial, la clasificación de los empresarios según se trate de personas físicas (adquieren la condición de empresario cuando, teniendo la capacidad suficiente, realiza la actividad empresarial de un modo profesional y en nombre propio a la actividad empresarial, como se deduce de los art. 3, 4, 5 de Código de Comercio ) o jurídicas (aquella que, en el momento de su constitución, adopta una forma mercantil).

Existen, además, reglas específicas para los empresarios que adoptan la forma de Sociedad limitada o Sociedad Anónima, y otras más especificas, que se aplican de forma subsidiaria, según se encuentren sometidas a la supervisión de determinadas instituciones. Es necesario, igualmente, que se pueda identificar con facilidad y rapidez la identidad del empresario, una vez que éste se encuentre funcionando en el mercado, por razones de seguridad jurídica. Así, todas las actividades empresariales que el empresario realice en el mercado deben estar presididas por el principio de seguridad jurídica. Se han de identificar con facilidad tanto al empresario como a su patrimonio. Cualquier cambio en los mismos no ha de surtir ningún efecto hasta que no se conozca o, al menos, que se consienta. Esta finalidad es la que, precisamente, persigue el Registro Mercantil y el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Por último, la Ley Concursal, como aquella que ordena la concurrencia de los acreedores en caso de insolvencia, debe ser observada con recelo por el que adquiere la condición de empresario.