Error excusable o inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo

Calificación de un error en el cálculo de la indemnización como excusable o inexcusable

La excusabilidad del error en la fijación de la cuantía de la indemnización por despido está regulada en los arts. 52 y 53 del ET y en el art. 122.3 de la LJS.

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla la extinción del contrato por causas objetivas señalando, entre otras, que el contrato podrá extinguirse: «c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo». A su vez dicha artículo 51.1 del ET se refiere a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores exige en el caso del despido objetivo la observancia de los requisitos siguientes formales:

• Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
• Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
• Concesión de un plazo de preaviso de quince días computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52. c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

El apartado 4 mismo artículo dispone que «la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan».

Por su lado, el artículo 122.3 de la LJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. «No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan».

A lo anterior hemos de añadir el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores señala:

«1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación».

Por su parte, el art. 110 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social menciona:

«1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley (...)».

A TENER EN CUENTA. Aunque el art. 56.2 del ET en la redacción anterior al Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero de 2012 no contenía una mención al error excusable en el cálculo de la indemnización que limitaba o excluía los salarios de tramitación, se aplicaba analógicamente a dicho supuesto la norma jurídica que regulaba el error excusable en el despido objetivo.

¿Qué errores en la cuantía indemnizatoria deben considerarse excusables y cuáles no?

El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcularla indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. (STS n.º 595/2016, de 30 de junio de 2016,  ECLI:ES:TS:2016:3942).

Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso. Para concretar qué errores en la cuantía indemnizatoria deben considerarse excusable y cuáles no, tenemos que acudir a los pronunciamientos de los tribunales. (STSJ Aragón n.º 89/2012, de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TSJAR:2012:247 y STSJ Aragón n.º 590/2015, de 5 de octubre de 2015, ECLI:ES:TSJAR:2015:1357), pudiendo destacar:

1. Un criterio cuantitativo: la diferencia entre la indemnización abonada y la adeudada.
2. Un criterio de complejidad jurídica: la dificultad del cálculo indemnizatorio que puede dar lugar a una discrepancia razonable, por ejemplo, cuando la fijación del salario exige un cálculo complejo.
3. La concurrencia de dolo o culpa: si existe una voluntad consciente de incumplir el mandato legal o si la empresa ha empleado la diligencia propia del hombre medio o del buen padre de familia.

En las STS, rec. 2393/2014, de 22 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3969 y STS, rec. 2990/2014, de 30 de junio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3942 , se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de la doctrina es lo siguiente (SJS Gijón n.º 166/2019, de 2 de mayo de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:1804):

a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad se trata de un supuesto de justa o injusta lesión de intereses en juego. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

e) Ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

a) Pronunciamientos jurisprudenciales que consideran como error excusable la entrega de cantidades distintas al trabajador

1. STS, rec. 308/1999, de 24 de abril de 2000, ECLI:ES:TS:2000:3441, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
2. STS, rec. 239/2005, de 26 de diciembre de 2005,  ECLI:ES:TS:2005:7982 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia (157,90 euros) unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
3. STS, rec. 3813/2004, 26 de enero de 2006, ECLI:ES:TS:2006:2047, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en «la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción», concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.
4. STS, rec. 3850/2004, de 7 de febrero de 2006, ECLI:ES:TS:2006:856, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
5. STS, rec. 121/2005, de 28 de febrero de 2006, ECLI:ES:TS:2006:3540 , entendió que era «error excusable» no incluir el «bonus» en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
6. STS, rec. 2154/2005, de 24 de octubre de 2006,  ECLI:ES:TS:2006:7186 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.
7. STS, rec. 3110/2005, de 13 de noviembre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:7190, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación (la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior «a todos los efectos») a efectos de calcular la indemnización.
8. STS, rec. 1008/2006, de 27 de junio de 2007, ECLI:ES:TS:2007:5749, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
9. STS, rec. 523/2007, de 16 de mayo de 2008, ECLI:ES:TS:2008:3758, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta –por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU– el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22 , miércoles.
10. STS, rec. 308/1999, de 24 de abril de 2000, ECLI:ES:TS:2000:3441 considera excusable el error indemnizatorio, argumentando que «por parte del empresario no concurrió mala fe o sea de estimar un comportamiento desleal o con finalidad defraudatoria».

b) Pronunciamientos jurisprudenciales que consideran como error inexcusable la entrega de cantidades distintas al trabajador

1. STS n.º 166/2020, de 21 de febrero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:863, se considera inexcusable excluir del cálculo indemnizatorio los conceptos de naturaleza salarial como alquiler de vivienda y del seguro de salud del trabajador expatriado.
2. STS, rec. 3794/2006, de 1 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:8076, la cual entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
3. STS, rec. 3326/2010, de 16 de mayo de 2011, ECLI:ES:TS:2011:3648, introduce una distinción relevante, argumentando que no concurre el requisito de contradicción casacional entre la sentencia recurrida y la de contraste porque en la primera la indemnización superior a la consignada se basaba en que el trabajado «venía realizando las funciones de la categoría superior de encargado de mantenimiento, error que no resulta excusable a los efectos de aquella limitación de los salarios de trámite, puesto que no se trata de una discrepancia jurídica razonable sobre la categoría y salario que corresponde, sino sobre una cuestión de hecho –la realización efectiva de funciones correspondientes a una categoría superior que determinan el derecho a un salario superior–, tareas sobre cuya efectiva realización el empresario no podría abrigar dudas. Por el contrario, en la sentencia de contraste se estima –a los efectos ya indicados– que la consignación de una indemnización calculada de acuerdo con el salario que percibió en todo momento, correspondiente a la categoría reconocida en el contrato -técnico de administración-, constituye un error excusable, aunque en el pleito de despido se le reconozca la correspondiente a Jefe superior, porque tal pretensión de estar mal clasificada, planteada por primera vez en dicho pleito, es una discrepancia jurídica razonable conforme a la doctrina de esta Sala que menciona la propia sentencia de contraste».
4. STS, rec. 3794/2006, 1 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:8076 , la cual entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.
5. STS, rec. 2858/2005, de 11 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:6439 , en relación con el concreto error indemnizatorio debido a que no se ha tenido en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios , examinó un supuesto en que no se habían computado los servicios prestados como trabajadores en prácticas durante dos años. El Alto Tribunal, al examinar la concurrencia de contradicción, plantea frontalmente si la exclusión indebida de un inicial contrato temporal en el cálculo de la debida indemnización puede o no ser calificado de error excusable a estos efectos, argumentando que 1) la minoración indemnizatoria era sustancial, pues la indemnización ofrecida era de 5.948,95 euros y la que correspondía a la real antigüedad ascendía a 10.687,14 euros; 2) el cómputo del período de servicios en prácticas a los efectos indemnizatorios no ofrecía duda razonable alguna [letra f) apdo. 1 del art. 11 ET]; y 3) a los efectos de excusación es inargumentable cualquier dato relativo al primer contrato que no conste en el relato de los hechos declarados probados, en el que se afirmaba que la relación de servicios principió para la demandada con el primer contrato en prácticas.
6. STS, rec. 3726/2010, de 15 de abril de 2011, ECLI:ES:TS:2011:2695 , ha considerado inexcusable el error consistente en la consignación de indemnización inferior a la debida al no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa en un supuesto de subrogación, argumentando que, aunque ha habido cierta discrepancia en la doctrina jurisprudencial en torno a si hay o no sucesión de empresa cuando no se transmiten elementos patrimoniales sino exclusivamente mano de obra, «ninguna de las partes ha discutido que estamos ante una sucesión y consiguiente subrogación. Lo único que ocurre es que el artículo 18 del Convenio Colectivo del sector de Contact Center contiene una alusión al "tiempo y formación consolidadas" que deben respetarse "a los únicos efectos de la promoción profesional". Ello no parece tener nada que ver con la antigüedad en general sino con el tema exclusivo de los ascensos. Pero si alguien pudiera interpretar que con esa mención se está excluyendo el alcance de la subrogación impuesta por el art. 44ET, es jurídicamente evidente que tal interpretación llevaría a la nulidad y, en todo caso, a la inaplicación de dicha cláusula convencional por contradecir lo establecido en un precepto de derecho necesario absoluto como es el art. 44 del ET. La propia sentencia de contraste lo reconoce así cuando afirma que "se impone la preferente aplicación de la norma estatutaria, conforme a la última línea jurisprudencial en la materia", línea jurisprudencial que tiene varios años de antigüedad y debe ser, por tanto, conocida en el sector y por los profesionales que asesoran a las empresas pertenecientes al mismo. Por lo expuesto, no puede considerarse que estemos ante una cuestión cuya dificultad interpretativa pueda determinar que estemos ante un error excusable del empresario en el cálculo de la indemnización debida».
7. STS, rec. 1334/2011, de 23 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:9195, reitera la citada doctrina, argumentando que la sucesión empresarial producida en virtud de la interpretación y aplicación del art. 44ET impide que pudiera aceptarse la tesis del error excusable del empresario a la hora de efectuar el cálculo de la indemnización debida, pues el art. 44.1 del ET, es terminante cuando señala que «el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior», lo que incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 1090/2020, de 9 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:4433

«Como recoge la STS n.º 547/2020, de 30 de junio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2569 , al recopilar nuestra doctrina, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que "En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable". En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador –tomó la categoría formal y no la que debía ostentar– haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso».