El proyecto de modificación estructural transfronteriza intraeuropea

El proyecto de modificación estructural transfronteriza intraeuropea

Los administradores de la sociedad o sociedades españolas que realicen o participen en una modificación estructural deberán elaborar un proyecto que contendrá, al menos, las mismas menciones que para las modificaciones estructurales internas que corresponda y, en su caso, la información sobre los procedimientos por los que se determinan los regímenes de participación de los trabajadores en la definición de sus derechos a la participación en la sociedad o sociedades resultantes.

La protección de los socios, los acreedores y los trabajadores

Habida cuenta de las especiales repercusiones que una modificación estructural intraeuropea puede tener sobre los socios, los acreedores y los trabajadores, la norma dedica varios preceptos a regular distintas medidas de protección para estos, que se añaden o vienen a especificar las ya establecidas con carácter general en el capítulo II del título I del libro primero del RD-ley 5/2023, de 28 de junio. No en vano, conviene recordar que dichas reglas resultaban de aplicación, no solo para las modificaciones estructurales internas, sino también para las transfronterizas (tanto intraeuropeas como extraeuropeas). 

Protección de los socios

A este respecto, el nuevo RD-ley 5/2023, de 28 de junio, sigue lo dispuesto por la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, y el criterio ya mantenido por la anterior Ley 3/2009, de 3 de abril, con respecto al derecho de separación en las operaciones transfronterizas. Así, y según señala el preámbulo de la propia norma, «el derecho de los socios a enajenar sus acciones o participaciones se reconoce sólo en favor de quienes voten en contra del acuerdo de modificación estructural transfronteriza y experimenten un cambio de legislación aplicable. Se ha considerado conveniente extender el derecho a los socios que posean acciones o participaciones sin voto y también sufran un cambio de lex societatis».

En esa medida, el artículo 86 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, establece que los socios de las sociedades españolas participantes en una modificación estructural que, como consecuencia de esa modificación, vayan a quedar sometidos a una ley extranjera, tendrán derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad a la que pertenezcan o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto. Corresponderá el mismo derecho a los titulares de acciones o participaciones sin voto.

Protección de los acreedores

Por lo que se refiere a la protección de los acreedores, el RD-ley 5/2023, de 28 de junio, exige que los administradores informen sobre las implicaciones que la operación propuesta tendrá para los acreedores y que hagan constar en el proyecto toda garantía que, en su caso, se les ofrezca. Además, también se le reconoce derecho a presentar observaciones antes de que se celebre la junta que haya de aprobar la operación, exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garantías que se les ofrezcan. 

Por lo demás, para las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas, el artículo 87 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, establece que si, al tiempo de emitirse el certificado previo por el registrador mercantil, algún acreedor de cualquier sociedad española participante en una modificación estructural transfronteriza hubiera manifestado su disconformidad con las garantías y, en su caso, hubiera presentado demanda judicial, se dejará constancia de ello en el certificado previo. Los derechos de los acreedores se entenderán sin perjuicio de la aplicación del régimen propio de las obligaciones pecuniarias o no pecuniarias que se tengan con las Administraciones públicas.

Al margen de ello, la normativa contempla normas especiales de protección de los acreedores, tanto público como privados, en las distintas operaciones de modificación estructural. Así, y por ejemplo, en los casos de transformación transfronteriza, se mantiene en el Estado de origen un foro de competencia judicial en favor de los acreedores durante los dos años posteriores a que la operación haya surtido efecto; y en los de escisión se establece un régimen común de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose no obstante la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella.

Protección de los trabajadores

Los trabajadores se verán protegidos tanto en sus derechos de información y consulta, como, cuando existan, en los de participación o cogestión en los órganos de dirección o control. En ese sentido, se regula específicamente determinado contenido a incluir en la sección destinada a los trabajadores del informe del órgano de administración y se desarrollan los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores en esta clase de operaciones.

En primer término, el artículo 85 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, establece que en la sección destinada a los trabajadores del informe del órgano de administración se explicará, en concreto, lo siguiente:

• Las consecuencias de la operación para las relaciones laborales, así como, en su caso, cualquier medida destinada a preservar dichas relaciones.
• Cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo aplicables o en la ubicación de los centros de actividad de la sociedad.
• El modo en que los factores contemplados en los dos puntos anteriores afectan a las filiales de la sociedad.

Por otro lado, por lo que se refiere a los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores, el artículo 88 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, establece que sus representantes o, cuando no existan, los propios trabajadores, tendrán que ser informados y consultados antes de que se decida el proyecto de modificación o el informe de los administradores (lo que ocurra antes), de manera que se pueda proporcionar a los trabajadores, en su caso, una respuesta motivada antes de la aprobación de la modificación estructural por la junta general.

La norma recoge, asimismo, varias normas específicas:

• Cuando la sociedad o sociedades resultantes de la modificación estructural tengan su domicilio social en España, los derechos de implicación de los trabajadores se definirán con arreglo a la legislación laboral española. En particular, los derechos de participación de los trabajadores en la sociedad o sociedades se definirán con arreglo a lo dispuesto en la Ley 31/2006, de 18 de octubre.
• Cuando al menos una de las sociedades que participan en la modificación estructural esté gestionada en régimen de participación de los trabajadores y la sociedad o sociedades resultantes de la modificación estructural se rijan por dicho sistema, dicha sociedad o sociedades deberán adoptar una forma jurídica que permita el ejercicio de los derechos de participación.
• Los derechos de información y consulta de los trabajadores de la sociedad o sociedades resultantes de la modificación estructural que presten sus servicios en centros de trabajo situados en España, se regirán por la legislación laboral española, al margen del lugar donde dicha sociedad o sociedades tengan su domicilio social.

A TENER EN CUENTA. La disposición final segunda del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, dio nueva redacción al título IV de la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, con el objetivo de trasponer lo establecido respecto a la protección de los derechos de participación o cogestión de los trabajadores en la Directiva (UE) 2019/2121, de 27 de noviembre. Con ello, se adaptó la rúbrica y el título IV de la norma, que pasa a denominarse «Disposiciones aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas de sociedades de capital», abarcando no solo las fusiones transfronterizas sino las transformaciones y escisiones de este carácter, dando así cobertura a los tres tipos de operaciones estructurales.

CUESTIONES

1. ¿Qué se entiende por implicación y participación de los trabajadores a los efectos del RD-ley 5/2023, de 28 de junio?

A los efectos de esta norma, los conceptos de implicación y de participación de los trabajadores serán los establecidos en la Ley 31/2006, de 18 de octubre. 

Así, conforme al artículo 2 de la Ley 31/2006, de 18 de octubre:

• Se entenderá por implicación de los trabajadores la información, la consulta, la participación y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en las empresas.
• Se entenderá por participación la influencia del órgano de representación de los trabajadores o de los representantes de los trabajadores en una sociedad mediante:
  • El derecho a elegir o designar a determinados miembros del órgano de administración o de control de la sociedad.
  • O el derecho a recomendar u oponerse a la designación de una parte o de todos los miembros del órgano de administración o de control.

2. ¿Qué regula el título IV de la Ley 31/2006, de 18 de octubre?

Dicho título, que lleva por rúbrica «Disposiciones aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas de sociedades de capital», comprende los artículos 39 a 46 de la norma y se divide en dos capítulos, que regulan, respectivamente:

a) Los derechos de participación de los trabajadores en las sociedades afectadas

En particular, la participación de los trabajadores en las sociedades resultantes de una modificación estructural transfronteriza intraeuropea, así como su implicación en la definición de los derechos correspondientes, se regirá por las disposiciones previstas en el primer capítulo del título IV de la Ley 31/2006, de 18 de octubre, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• Que al menos una de las sociedades que se fusionan, la sociedad que se transforma o la escindida emplee, durante el período de seis meses que precede a la publicación del proyecto de la operación de modificación estructural transfronteriza intraeuropea, un número medio de trabajadores equivalente a cuatro quintas partes del umbral aplicable para dar lugar a la participación de los trabajadores en el sentido del artículo 2.k) de la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, tal como se establezca en el derecho del Estado miembro a cuya jurisdicción esté sujeta la sociedad afectada.
• Que, en el caso de existir participación de los trabajadores en cada sociedad resultante, aquella no alcance al menos el mismo nivel de participación de los trabajadores que el aplicado en la sociedad o sociedades antes de la modificación estructural transfronteriza, medido en función de la proporción de miembros que representan a los trabajadores en el órgano de administración o control, o sus comités, o en el órgano directivo competente dentro de las sociedades para decidir el reparto de los beneficios.
• Que, en el caso de existir participación de los trabajadores en cada sociedad resultante, los trabajadores de los establecimientos de tal sociedad situados en otros Estados miembros ejerzan unos derechos de participación inferiores a los derechos de participación que ejercen los trabajadores empleados en España.

La aplicación de las disposiciones de este capítulo excluye la de las disposiciones de cualquier otro Estado miembro en que las sociedades resultantes cuenten con centros de trabajo, salvo en los casos en los que exista una remisión expresa.

b) Las disposiciones aplicables a los centros de trabajo situados en España de las sociedades resultantes de modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas

Lo previsto en este segundo capítulo del título IV de la Ley 31/2006, de 18 de octubre, resultará de aplicación, salvo en sus referencias al órgano de representación, a los centros de trabajo situados en España de las sociedades resultantes de modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas con domicilio social en cualquier Estado miembro del Espacio Económico Europeo. Asimismo, también se aplicará a las sociedades participantes en procesos de modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas y a las sociedades resultantes de dichos procesos las disposiciones contenidas en el título III, respecto de los procedimientos judiciales, en los términos establecidos en dicho título.

Con todo, lo señalado en el párrafo anterior solo será de aplicación en los supuestos en los que deba existir participación de los trabajadores en la sociedad o sociedades resultantes de la modificación estructural, de conformidad con las disposiciones de los Estados miembros por las que se dé cumplimiento a los artículos 86 terdecies, 133 y 160 terdecies de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del derecho de sociedades.

La publicidad preparatoria y complementaria del acuerdo de modificación estructural

En principio, la publicidad preparatoria del acuerdo de modificación estructural transfronteriza se realizará según las disposiciones generales aplicables a las modificaciones internas, aunque la sociedad o sociedades participantes deberán, en todo caso, presentar la información que señala el artículo 89 del RD-ley 5/2023, de 28 de junio, en el registro correspondiente.

En particular, la sociedad que se transforma, escinde, participa como cedente en una cesión global o cada una de las sociedades participantes en una fusión presentarán en sus respectivos registros, al menos un mes antes de la fecha de la junta general que deba aprobar el proyecto de modificación estructural, la siguiente información:

• La forma jurídica, la razón social y el domicilio social de:
  • La sociedad que se transforma en su Estado de origen, así como la forma, razón y domicilio propuestos para la sociedad transformada en el Estado miembro de destino.
  • Cada una de las sociedades que se fusionan, así como la forma, razón y domicilio propuestos para cualquier sociedad de nueva creación.
  • La sociedad escindida, así como la forma, razón y domicilio propuestos para la nueva sociedad o sociedades resultantes o beneficiarias de la escisión.
  • La sociedad cedente, así como la forma, razón y domicilio de la sociedad o sociedades cesionarias.
• El registro de la sociedad que se transforma, escinde, participa como cedente o de cada una de las sociedades que participan en la fusión, así como su número de inscripción en ese registro.
• Una indicación de las medidas tomadas para el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios.
• Los detalles del sitio web en el que podrá obtenerse en línea y gratuitamente el proyecto de modificación estructural, la publicidad preparatoria del acuerdo, así como información completa sobre las medidas a que se refiere el punto anterior.

El registro del Estado miembro de origen, en los casos de transformación, escisión, cesión global y de cada una de las sociedades participantes en los casos de fusión, pondrá a disposición del público la información que acaba de mencionarse.