El precio del contrato del sector público y su revisión

El precio en los contratos del sector público

¿Qué características tiene el precio en los contratos del sector público? (art. 102 de la LCSP)

Los contratos del sector público tendrán siempre un precio que presenta las siguientes características:

a) Ha de ser un precio cierto. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 8140/2002, de 22 de junio de 2005, ECLI:ES:TS:2005:4094, señala: «(...) un elemento esencial para la celebración de contratos administrativos, al igual que en el ámbito de derecho privado (art. 1544 C. Civil) es la existencia de un precio cierto (...)».

b) Se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado.

c) Se entenderá incluido en él el importe a abonar en concepto de IVA, que se indicará como partida independiente.

d) Generalmente, se expresará en euros, sin perjuicio de su pago mediante otras contraprestaciones cuando así se prevea. Cabe la posibilidad de que la totalidad o parte del precio se satisfaga en moneda diferente, en cuyo caso, se expresará en la divisa que proceda el importe a abonar en ella, incluyendo una estimación en euros del importe total del contrato.

e) Ha de ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, por lo cual velarán los órganos de contratación mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

A TENER EN CUENTA. En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.

f) Podrá formularse en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten o en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.

En relación con la importancia del precio en los contratos, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-328/19, de 18 de junio del 2020, ECLI:EU:C:2020:483, señala:

«(...) solo un contrato celebrado a título oneroso puede constituir un contrato público incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18. Dicho carácter oneroso implica que el poder adjudicador que concluye un contrato público recibe en virtud de este, a cambio de una contrapartida, una prestación que debe tener un interés económico directo para él. El carácter sinalagmático del contrato es así una característica esencial de un contrato público (...)».

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del TJUE n.º C-606/17, de 18 de octubre de 2018, ECLI:EU:C:2018:843, y n.º C-367/19, de 10 de septiembre de 2020, ECLI:EU:C:2020:685.

CUESTIONES

1. ¿Podrán ser revisados los precios fijados en los contratos del sector público?

Conforme al artículo 102.5 de la LCSP, sí podrán ser revisados, en los términos de los artículos 103 a 105 de la LCSP, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas de costes que acaezcan durante la ejecución del contrato.

2. ¿Podrán incluir los contratos cláusulas de variación de precios?

Sí, cuando la naturaleza y objeto del contrato lo permitan, podrán contemplar dichas cláusulas en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, debiendo establecerse con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso (art. 102.6 de la LCSP).

3. ¿Es posible el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones públicas?

Como regla general, se prohíbe el pago aplazado del precio en estos contratos, si bien se exceptúan de esta regla los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra y aquellos en que la LCSP u otra ley lo autoricen expresamente (art. 102.8 de la LCSP).

¿Es posible celebrar contratos con precios provisionales?

El artículo 102, apartado 7, de la LCSP contempla esta posibilidad para supuestos excepcionales. Así pues ¿en qué casos puede darse? Cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo, o de un procedimiento de asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto.

¿Cómo se determinará el precio en los contratos con precios provisionales? Se determinará, dentro de los límites fijados al precio máximo, en función de los costes en que incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo cual se detallarán en el contrato los extremos siguientes:

• El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.
• Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.
• Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.

A TENER EN CUENTA. En los contratos celebrados con precios provisionales no cabrá la revisión de precios.

Revisión de precios en los contratos públicos

Cabe la revisión periódica y predeterminada de los precios de los contratos del sector público en los términos previstos en los artículos 103 a 105 de la LCSP. Entendiéndose por precio cualquier retribución o contraprestación económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.

No será posible la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos, salvo en aquellos no sujetos a regulación armonizada previstos en el artículo 19.2 de la LCSP.

¿En qué casos procederá la revisión periódica y predeterminada de precios?

Previa justificación en el expediente y conforme al real decreto previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, solo procederá la revisión en los contratos siguientes:

• Los contratos de obras.
• Los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones públicas.
• Los contratos de suministro de energía.
• Aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, período calculado conforme a lo previsto en el citado real decreto.

No se revisarán en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial.

CUESTIÓN

¿Qué sucede con los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones públicas?

Se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el real decreto (art. 103.2.2.º de la LCSP).

No obstante, previa justificación en el expediente, podrá admitirse la revisión de precios en los contratos que no sean de obras, de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas o de suministro de energía, aunque su período de recuperación de la inversión sea inferior a cinco años siempre que la suma de la participación en el presupuesto base de licitación del contrato de las materias primas, bienes intermedios y energía que se hayan de emplear supere el 20 por ciento de dicho presupuesto. En estos casos la revisión solo podrá afectar a la fracción del precio del contrato que representa dicha participación. El pliego deberá indicar el peso de cada materia prima, bien intermedio o suministro energético con participación superior al 1 por ciento y su respectivo índice oficial de revisión de precios. No será exigible para la inclusión en los pliegos de la fórmula de revisión a aplicar al precio del contrato la emisión de informe por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. (Nuevo párrafo [3º] añadido al art. 103.2 de la LCSP por la publicación de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, con entrada en vigor el 10/05/2023).

En los casos en que proceda, a excepción de los contratos de suministro de energía, la revisión periódica y predeterminada de los precios en los contratos del sector público tendrá lugar en los términos establecidos en este capítulo II del título III del libro primero de la LCSP, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiese transcurrido 1 año desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y el importe ejecutado en el primer año transcurrido desde la formalización quedarán excluidos de la revisión. (Apartado 5 del art. 103 de la LCSP modificado por la Ley 11/2023, de 8 de mayo, con entrada en vigor el 10/05/2023).

A TENER EN CUENTA. La condición prevista en el párrafo anterior relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de revisión en los contratos de concesión de servicios. 

Fórmula de revisión

Cuando proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho de revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza del contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo (art. 103.3 de la LCSP).

Corresponderá al pliego de cláusulas administrativas particulares detallar la fórmula de revisión aplicable, la cual será invariable y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de 3 meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de 3 meses si la formalización se produce con posterioridad (art. 103.4 de la LCSP).

El Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, a propuesta de la Administración pública competente, determinará las actividades que sea conveniente que cuenten con una fórmula tipo de revisión periódica y predeterminada, elaborará las fórmulas y las remitirá al Consejo de ministros para su aprobación, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (art. 103.6 de la LCSP). Si respecto a un determinado tipo de contrato se aprueban fórmulas tipos, el órgano de contratación no podrá incluir otra fórmula de revisión diferente en los pliegos y contrato.

Las fórmulas tipo reflejarán la ponderación en el precio del contrato de los componentes básicos de costes relativos al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo (art. 103.7 de la LCSP).

Índices de precios

Conforme al artículo 103.8 de la LCSP, los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes incluidos en las fórmulas tipo de revisión de precios de los contratos se elaborarán por el Instituto Nacional de Estadística, se aprobarán por orden del ministro de Hacienda, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Los índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y materiales básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o particularizarse por zonas geográficas.

Se determina reglamentariamente la relación de los componentes básicos referidos, si bien podrá esta ser ampliada por orden del ministro de Hacienda, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando así lo exija la evolución de los procesos productivos o la aparición de nuevos materiales con participación relevante en el coste de determinados contratos o la creación de nuevas fórmulas tipo de acuerdo con la LCSP y su desarrollo. 

Asimismo, se establecerán por orden del Ministerio de Hacienda, a propuesta del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, los indicadores o reglas de determinación de cada uno de los índices que intervienen en las fórmulas de revisión de precios.

Añade el apartado 9 del artículo 103 de la LCSP que:

«Cuando resulte aplicable la revisión de precios mediante las fórmulas tipo referidas en el apartado 6 de la presente disposición, el resultado de aplicar las ponderaciones previstas en el apartado 7 a los índices de precios, que se determinen conforme al apartado 8, proporcionará en cada fecha, respecto a la fecha y períodos determinados en el apartado 4, un coeficiente que se aplicará a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisión a los efectos de calcular el precio que corresponda satisfacer».

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 831/2019, de 17 de junio, ECLI:ES:TS:2019:1991, señala, en cuanto al coeficiente de revisión de precios, que:

«(...) resulta de la motivación de la sentencia en la que en ningún momento se cuestiona que el PCAP habilitaba a la presentación de una oferta con tipos porcentuales negativos. En ella se sostiene que se trata de "[...] una cláusula invalida por contraria a la propia naturaleza de la revisión de precios que no puede por ello ser aceptada como mejora de la cláusula de revisión de precios inicialmente prevista en el Pliego de Condiciones", lo que en definitiva supone un reconocimiento implícito de que la cláusula de revisión permitía ofertas de tipos porcentuales negativos.

Pues bien, sentando como punto de partida que la norma rectora de la licitación no impedía ofertas de tipos porcentuales negativos para la revisión de precios, mal puede aceptarse como conforme a derecho que a Clece, S.A., se le excluya, a diferencia de lo que sucede con otras mercantiles licitadoras que renunciaron a la revisión de precios mediante la fórmula 0 por ciento, de la valoración por el indicado concepto de revisión de precios, y es que esa exclusión supondría hacer recaer improcedentemente en la indicada sociedad anónima las consecuencias de la plasmación por la Administración de una cláusula inválida».

CUESTIÓN

¿Qué índices de precios se tendrán en cuenta cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora?

Sin perjuicio de las penalidades procedentes, se tendrán en cuenta en estos casos los índices de precios que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos. Así se contempla en el artículo 104 de la LCSP, el cual, conforme a la disposición final primera de la misma ley, no tendrá carácter de legislación básica.

A TENER EN CUENTA. Lo previsto en el artículo 103 de la LCSP y en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de la posibilidad de mantener el equilibrio económico conforme a los artículos 270 y 290 de la LCSP (art. 103.10 de la LCSP).

¿Cómo se pagará el importe de la revisión?

A TENER EN CUENTA. La disposición final primera de la LCSP establece el carácter no básico del artículo 105 de la LCSP.

De acuerdo con el artículo 105 de la LCSP, el importe de las revisiones se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento que proceda en las certificaciones o pagos parciales a cuyo efecto se tramitará al comienzo del ejercicio económico el oportuno expediente de gasto para su cobertura. 

Si se produjesen desajustes respecto del expediente de gasto aprobado en el ejercicio, como los derivados de diferencias temporales en la aprobación de los índices de precios aplicables al contrato, aquellos se podrán hacer efectivos en la certificación final o en la liquidación del contrato.

En este sentido, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1588/2021, de 23 de diciembre, ECLI:ES:TS:2021:4884:

«En lo que respecta a los pagos efectuados en las certificaciones parciales de obra y regulados en los artículos 99.2 y 145 TRLCAP (ahora 198.2 y 240 LCSP), hay una constante jurisprudencia en el sentido de que los mismos carecen de autonomía respecto del contrato principal. Por ello, la revisión de precios es sólo definitiva con la liquidación final, mientras que las liquidaciones efectuadas con las certificaciones parciales son exclusivamente pagos a cuenta y, como tales, sujetos en su caso a regularización. Y dicha regularización ha de hacerse, de ser procedente, en la liquidación final y conforme a derecho. Así, el artículo 108 TRLCAP y el artículo 105 de la Ley de Contratos del Sector Público, permiten regularizar en la liquidación final cualesquiera desajustes, indicando algunos supuestos a título indicativo y no como numerus clausus.

(...)

(...) la extinción del contrato sólo puede producirse una vez realizada la liquidación final, en la que se determinen, en su caso, los pagos a que haya lugar. La certificación final de obra pone fin, en principio, a las obligaciones del contratista pero no al contrato, que sólo podrá declararse concluido una vez efectuada la liquidación final. No hay nada irregular, por tanto, que el acto impugnado, que es precisamente la liquidación final, se produjera con posterioridad a la certificación final de obra».