El derecho a compensación del artículo 1438 del Código Civil

Requisitos para la concesión de la pensión económica en la separación de bienes

¿En qué consiste la pensión económica prevista para la separación de bienes?

En la actualidad, es habitual que la obligación contenida en el artículo 1438 del CC, relativa a la debida contribución de los cónyuges casados en régimen de separación de bienes a la satisfacción de las cargas del matrimonio, se lleve a efecto por estos con la contribución que cada uno aporte de los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no obsta ni cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes. Contribución que, a pesar de que normalmente el cónyuge que la lleva a efecto lo hace de manera gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio de su consorte, no impide que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial (STS n.º 658/2019, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2019:4080).

Así pues, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1438 del Código Civil, la pensión económica es aquella a la que tendrá derecho el cónyuge que, casado en régimen de separación de bienes, haya contribuido con el trabajo para la casa computando este como contribución a las cargas: 

«Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación».

En la interpretación del artículo transcrito, la sala de nuestro Alto Tribunal, partiendo de la premisa de que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución a las cargas del matrimonio, sino que se constituye también como un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen económico matrimonial, fija a través de su sentencia n.º 534/2011, de 14 de julio, ECLI:ES:TS:2011:4874, las bases y premisas sobre los que descansa el reconocimiento del derecho a esta compensación económica:

1. Separación de bienes. En primer lugar, el régimen regulador de las relaciones económicas y patrimoniales de los cónyuges ha de ser el régimen de separación de bienes. 

2. Dedicación exclusiva. Es necesario que el cónyuge solicitante haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Esto es, el hecho de que el cónyuge solicitante hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, ya fuere a tiempo parcial o a jornada completa, impedirá el reconocimiento del derecho a la compensación.

A TENER EN CUENTA. Si bien, en este sentido resulta de extraordinario interés traer a colación el matiz que a este respecto se lleva a cabo en, entre otras, la STS n.º 252/2017, de 26 de abril, ECLI:ES:TS:2017:1591, al reconocerse por la sala que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, es equiparable al «trabajo para la casa» a los efectos del reconocimiento de la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil en caso de divorcio. 

CUESTIÓN 

¿Podrá presumirse la dedicación exclusiva por el hecho de que uno de los cónyuges no haya trabajado fuera de casa constante el matrimonio?

No, quedarse en casa no implica trabajar para la casa. Es clara a este respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid n.º 325/2011, de 7 de noviembre, ECLI:ES:APVA:2011:1501, recogiendo en este sentido lo que sigue: 

«(...) no se ha justificado por la esposa ni una dedicación exclusiva ni excluyente a la familia, que no puede presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438. En ningún caso consta en este procedimiento debidamente acreditado que la esposa ahora apelante se hubiera encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales. Falta por ello la prueba de una dedicación esencial o significativa a dichas tareas».

3. Ausencia de necesidad de incremento patrimonial. No es necesaria la existencia de un incremento patrimonial a favor del cónyuge deudor como consecuencia del trabajo realizado en el hogar por el cónyuge acreedor para la obtención de la compensación. Supuesto respecto del que se pronunció de forma clara la sala del Tribunal Supremo en su sentencia n.º 534/2011 de 14 de julio, ECLI:ES:TS:2011:4874.

En ella, los magistrados estudian el recurso de apelación interpuesto en un supuesto de hecho en el que en un matrimonio, cuyo régimen económico matrimonial era el de separación de bienes, la esposa, licenciada en derecho pero que nunca había ejercido la profesión, ni había llevado a cabo ningún tipo de actividad económica remunerada, dedicándose al trabajo del hogar durante la convivencia, solicitaba una indemnización ex art. 1438 del CC y que deniega la sentencia objeto de recurso, alegándose en ella que no cabía apreciar un incremento patrimonial del otro cónyuge:

«(...) en el caso que se examina estamos ante un régimen de separación de bienes libremente pactado y no se ha acreditado que la dedicación de la esposa a la familia, de la que forma parte una sola hija, haya permitido un incremento de beneficios a favor del esposo, toda vez que la mayor parte del patrimonio inmobiliario fue adquirido con anterioridad a la celebración del matrimonio y por lo tanto no entra en los parámetros del Art. 1438 CC. Es decir, no cabe apreciar un incremento patrimonial injustamente adquirido por razón de la dedicación por parte de la esposa a las cargas de atención y cuidado de la familia». 

Sin embargo, tal y como hemos advertido, es clara la sala en su pronunciamiento, revocando la de instancia, reconociendo el derecho de la actora a percibir una indemnización ex art. 1438 del CC en la cuantía de 108.000 euros a cargo de su cónyuge y sentando como doctrina jurisprudencial lo que sigue:

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge». 

CUESTIÓN

Cuando uno de los cónyuges se ha dedicado en exclusiva a las tareas del hogar, pero contando con la colaboración ocasional del otro cónyuge, o incluso contando con ayuda externa como puede ser una empleada del hogar, una persona dedicada a la jardinería o ayuda semejante, ¿se excluye el derecho de aquel a la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil?

No. Si bien es cierto que la jurisprudencia ha venido exigiendo que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva (esto es, solo con trabajo realizado para la casa), no se requiere una dedicación excluyente. Así pues, la dedicación del cónyuge a las tareas del hogar, con la colaboración ocasional del otro cónyuge o con ayuda externa, no impedirá el reconocimiento del derecho a la compensación económica siempre y cuando la dedicación del cónyuge que la haya solicitado haya sido exclusiva, pues en este caso, la dedicación requerida para su concesión se mantiene (sin perjuicio de que esta ayuda puede tomarse en consideración a la hora de llevar a cabo la cuantificación de la compensación una vez constatados lo requisitos necesarios para su reconocimiento) (STS n.º 136/2017, de 28 de febrero, ECLI:ES:TS:2017:714).

En resumen y conclusión, el derecho a obtener la compensación prevista por el legislador en el artículo 1438 del Código Civil, por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, excluyéndose, por tanto, que sea necesario para la obtención de la referida compensación, que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. 

CUESTIONES

1. ¿Podrá solicitarse la compensación del artículo 1438 del Código Civil en un procedimiento independiente al de la separación o divorcio?

Sí, tal y como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo n.º 678/2015, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2015:5216, la solicitud de la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil podrá hacerse efectiva, bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. 

2. Interpuesta por uno de los cónyuges demanda de separación o divorcio, ¿podrá el cónyuge demandado solicitar la pensión del artículo 1438 del Código Civil?

Sí, podrá hacerlo a través de la reconvención. Puede consultarse en este sentido la respuesta dada por el Tribunal Supremo a través de su sentencia n.º 94/2018, de 20 de febrero, ECLI:ES:TS:2018:501. A través de esta, la sala anula la sentencia objeto de recurso, para que se pronuncie, dado que entendió que la acción del art. 1438 del Código Civil no podía ejercitarse en el procedimiento de divorcio a través de la reconvención, ello porque, según el criterio mantenido por el órgano que dictó la sentencia objeto de recurso (SAP de Málaga n.º 900/2016, de 22 de diciembre, ECLI:ES:APMA:2016:3310), «la demanda de divorcio, inicial o reconvencional, no es el cauce para dilucidar dicha pretensión, sino que debe acudirse a un juicio declarativo posterior, pues tal petición excede del objeto del proceso de divorcio». En contra de lo dictado por la audiencia provincial y de acuerdo con la Sala del Tribunal Supremo:

«(...) la acción relativa al art. 1438 del C. Civil puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los arts. 748 y 770 de la LEC, no excluyen la indemnización del art. 1438 del C. Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 C. Civil, no es contenido necesario pero sí posible.

La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización del art. 1438 del C. Civil, no es justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del art. 1438 del C. Civil».

Conforme a lo antedicho, podemos concluir que la compensación podrá solicitarse en el proceso de separación o divorcio —con la demanda o la reconvención—  o posteriormente, a través de un proceso declarativo verbal u ordinario que corresponda por razón de la cuantía. 

Por su parte, cabe recordar que de conformidad con las previsiones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba del efectivo cumplimiento de los requisitos requeridos para la estimación de la procedencia de la compensación (arriba mencionados), recae sobre el cónyuge que la solicita. En este sentido, véase a modo ejemplificativo, la negativa del reconocimiento a la percepción de la compensación dada por los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia n.º 448/2009, de 30 de junio, ECLI:ES:APM:2009:12860:

«(...) es lo cierto que en ningún caso se ha acreditado por la demandada la concurrencia del requisito relativo a la especial sobreaportación de la misma al sostenimiento de las cargas familiares, lo cual no puede presumirse ni deducirse de manera automática, máxime cuando la misma ha desarrollado su actividad profesional que no le ha impedido su ascenso y promoción en el trabajo».

Por último, no debemos olvidar que el artículo 1438 del Código Civil no deja de ser una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, que exige rogación para su estimación y no puede ser apreciada de oficio por el tribunal. 

¿Cuál es la forma en la que se determinará la cuantía de la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil? 

A la hora de determinar la cuantía de la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil vemos que, tal y como indica la STS n.º 534/2011, de 14 de julio, ECLI:ES:TS:2011:4874, el artículo en cuestión se remite al convenio, esto es, deja la determinación de la cuantía al acuerdo de las partes. Es decir, que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla.

Sin embargo, de no utilizarse esta opción, será el juez quien deba fijarla, para lo cual, el precepto no preceptúa orientación alguna al juzgador, por lo que, ante esta falta de previsión, se ha venido estableciendo como una de las opciones, el criterio de que la cuantía se determine en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que, se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. 

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 614/2015, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TS:2015:4897, refiere como una de las posibles opciones, a los efectos de determinación de la cuantía, el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, poniendo de manifiesto que, dicho criterio, ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, y ello pese a reconocer que, en la práctica, pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor, y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pese a lo cual, señala la sala que nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro. 

Conforme a lo anterior, puede concluirse que, a la hora de proceder a la cuantificación de la compensación de la cuantía resultante de la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil, no existe un criterio legal concreto para su fijación, sin que pueda reprocharse la fijada por el juez, siempre que la fundamentación de la sentencia tenga en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la procedencia de la indemnización compensatoria, alcance una conclusión en función de distintas circunstancias concurrentes y lo haga de manera ponderada y motivadamente de conformidad con la prueba de que dispone (STS n.º 300/2016, de 5 de mayo, ECLI:ES:TS:2016:1898).