Efectos del consentimiento de la víctima en los delitos

La problemática del consentimiento hay que reconducirla al ámbito de los delitos contra los particulares, pues, en los delitos contra la comunidad, “la voluntad colectiva de los ciudadanos se manifiesta por medio de la ley. Las leyes expresan, y por lo general de forma terminante, las conductas que la comunidad está dispuesta a consentir. Por ello un consentimiento comunitario, respecto de una conducta que infrinja la ley es, según se ha dicho, inimaginable”.

Dentro de los delitos contra los particulares, donde la doctrina se plantea con mayor vehemencia la cuestión de la relevancia o irrelevancia del consentimiento, es en el ámbito de los delitos de lesiones.

El consentimiento de la víctima consiste en la potestad que tiene el titular individual del bien jurídico protegido de considerar como lesiva o no una determinada conducta. En el supuesto de las lesiones, como norma general, el consentimiento no libera de la pena al autor sino que sólo la atenúa. Sin embargo hay determinados supuestos donde el consentimiento exime la responsabilidad criminal, como ocurre con la esterilización, los trasplantes y la cirugía transexual.

En los delitos contra el patrimonio y contra la propiedad industrial, el consentimiento opera excluyendo el tipo penal de que se trate.

En todos los casos, el consentimiento ha de ser válidamente emitido, lo que requiere que se cumplan los siguientes requisitos:

• Libertad en su emisión.
• No existencia de coacciones.
• Perfecta conciencia del alcance de su emisión.

El consentimiento es libre cuando es emitido por persona hábil para ello (menores e incapaces no pueden prestarlo en toda su extensión).

En relación con el consentimiento del titular del bien jurídico, todo depende de la disponibilidad o indisponibilidad de los bienes jurídicos protegidos, pues mientras que en los delitos contra el patrimonio no hay hurto si el titular del bien consiente la sustracción (art. 234 CP), en los delitos contra la vida y la integridad corporal la eficacia del consentimiento del sujeto pasivo está tasada y no siempre tiene eficacia justificante.

En este sentido, el art. 155 CP dispone: 

Este precepto otorga unos efectos penales atenuados al consentimiento de lesiones, siempre que sea prestado: 

1. válido, cuya interpretación debe relacionarse con lo establecido en el propio precepto, en el sentido de que no es válido el consentimiento prestado por menor de edad o incapaz, término este último que debe corresponderse con una minusvalía aparente no siendo necesaria su declaración judicial, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 25 del propio Código penal.
2. libre y espontáneo, esto es, no condicionado por ningún elemento externo, ya que en este caso impediría su apreciación, en razón del bien jurídico protegido que lo es la integridad física, constitucionalmente protegida en el art. 15 de nuestra Constitución.
3. expresamente emitido por el ofendido, no bastando con meras suposiciones sobre la prestación del tal consentimiento.

El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado caracteriza la figura del dolo eventual desde la óptica de la probabilidad, en oposición a la teoría del consentimiento que se centra en el "querer" del resultado, el signo representativo de distinción frente a la culpa consciente. Estas dos posiciones representan las bases fundamentadoras del dolo eventual.

Así se manifiesta en la STS del 23 de abril de 1992 rec. 3654/1992, conocida como «caso de la colza», que establece: «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor».

En relación  con la esterilización, los trasplantes y la cirugía transexual, dispone el art. 156 del CP lo siguiente:

La esterilización constituye una lesión de la integridad física de la persona típicamente prevista en los artículos 147 y 149.2º del Código Penal, según haya sido directamente buscadas o sea el resultado de unas lesiones dolosamente causadas. El bien jurídico protegido por los preceptos es la integridad física. Derecho reconocido constitucionalmente en el artículo 15. 

En consonancia con lo anterior, dispone el artículo 149 que será castigados con pena de prisión el que cause a otro mutilazión genital en cualquier caso. Esto implica que el derecho de disposición sobre la integridad corporal no es libre. Sin embargo, el artículo 156 dispensa de esa responsabilidad criminal "...en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo". Este consentimiento como hemos dicho anteriormente debe provenir de de un sujeto naturalmente capaz. 

En todo caso, el facultativo no puede llevar a cabo este tipo de intervenciones sin contar con la voluntad de la persona interesada. No serviría de nada  que  alegase haber actuado en el ejercicio legítimo de su profesión, si hubiese llevada a cabo la actuación a pesar de la negativa de la víctima (art. 8.11º C.P.) (STS de 26 de octubre de 1995).

Puede decirse que los requisitos subjetivos del consentimiento del otorgante son los siguientes:

• Mayoría de edad, tal y como se desprende del párrafo segundo del art. 155. Para la determinación de la mayoría de edad, hay que estar a lo dispuesto en el art. 12 Constitución Española  “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”, que asimismo transcribe el art. 315 Código Civil “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.
• Capacidad. Su exigencia igualmente se deduce negativamente del párrafo citado. Para su determinación hay que remitirse de nuevo al Código Civil, que en su art. 200 Código Civil dispone que “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”.
• Ha se estar emitido válida, libre, espontánea y expresamente por parte del sujeto ofendido.

En el caso de deportes violentos, se trata de actividades permitidas a pesar de que el resultado lesivo no sólo es previsible, sino, incluso, querido por el contrincante. En tales actividades concurre el consentimiento para el riesgo de quien las hace. Si se usa del deporte legítimamente conforme a las reglas del juego, las lesiones y aun la muerte, están amparadas por la eximente. Algunos autores estudian este supuesto en el ámbito del consentimiento del ofendido. Por las razones antes vistas, tampoco pueden entenderse consentidas por la víctima unas lesiones que expresamente habían descartado ex ante ambos pugilistas. (STS 360/2013, de 1 de abril).

No puede decirse que la trascendencia del consentimiento sea siempre la antijuricidad o siempre la culpabilidad, ni tampoco que su concurrencia haya de significar necesariamente reducción o exclusión de la antijuridicidad, de la culpabilidad o de la pena. En determinadas ocasiones el consentimiento excluye la antijuridicidad de la conducta, mientras que en otras permite acudir a tipos menos severos, tal es el caso por ejemplo de las lesiones consentidas del art. 155 CP.

Un importante sector de la doctrina entiende, no obstante, que el consentimiento faculta a quien realiza la conducta típica para actuar de ese modo, por lo que la mayoría de los casos son amparables en la eximente séptima del art. 20 CP.

Es un tema de difícil solución general y que está estrechamente relacionado con la consideración que se tenga sobre el carácter disponible o no de los bienes jurídicos que el derecho penal debe tutelar, lo cual es sin duda una cuestión polémica (aborto, eutanasia, consumo de drogas…) y pertenece a la filosofía o a la política criminal.