Plataformas digitales y falso autónomo

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- Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo. Presunción de laboralidad de las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía asociados a plataformas digitales. Con efectos de 12 de agosto de 2021 se introduce una nueva DA 23ª al ET, sobre la presunción de laboralidad de las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía, cuando la empresa ejerce sus facultades de organización, dirección y control, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Plataformas digitales y falso autónomo

En nuestro país, los tribunales diferencian entre posibles trabajadores autónomos frente a una posible relación laboral encubierta. Actuación de los Jueces y Tribunales que se ve refrendada con los últimos movimientos legislativos como el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2019-2020, el RD 997/2018, de 3 de agosto, el RD-ley 28/2018, de 28 de diciembre, donde se impulsan distintas medidas y actuaciones para la lucha contra los falsos autónomos y, con efectos del 12/08/2021, el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales.

En estos casos, lo que hemos de diferenciar es si la prestación de servicios se realiza correctamente "por cuenta propia" (autónomo) o por "cuenta ajena" (relación laboral o de trabajo). En los supuestos de simulación no "corresponde a la parte recurrente la carga de la prueba de la realidad de los servicios facturados o de la entrega de los bienes" ya que se "desplaza" a la empresa, quien ha de acreditar la realidad los servicios facturados. STS n.º 179/2018, de 7 de febrero de 2018, ECLI:ES:TS:2018:31

María del Carmen López Aniorte (Ámbito subjetivo del Régimen de Autónomos. Rev. Documentación Laboral nº 69) señala como elementos objetivos de la noción de trabajador por cuenta propia o autónomo la realización de una actividad económica, el ánimo de lucro, la realización de un trabajo personal y directo y la habitualidad, de difícil cuantificación, todo ello con cita de la sentencia de la Sala Cuarta del TS de 29 de octubre de 1997, que estableció un nuevo criterio interpretativo de la habitualidad.

No existe una definición legal para esta figura ya que un falso autónomo es una persona cuya relación con la empresa, a pesar de cumplir todos los requisitos para considerarse como por cuenta ajena bajo la dirección y control de un empresario, se ha configurado mediante una prestación de servicios como autónomo encuadrado en el RETA y por lo general mediante un contrato mercantil.

Explicado lo anterior, y tomando en consideración las circunstancias reales que rigen la relación existente entre las partes bajo la economía colaborativa, procede ahora analizar algunos ejemplos de actualidad donde podemos entender una recientemente modernización por parte de la doctrina y jurisprudencia tendiente a cubrir la aparición de falsos autónomos en distintos sectores:

1. Contrato marco de colaboración para la ejecución de obras (realización de trabajos de instalación y reparación de ascensores): SSTS n.º 44/2018, de 24 de enero de 2018, rec. 3394/2015, ECLI: ES:TS:2018:608 y n.º 127/2018, de 8 de febrero de 2018, rec. 3389/2015, ECLI:ES:TS:2018:589

Suponen una modernizado los criterios para la consideración de existencia de un «falso autónomo» o relación laboral encubierta (Guía práctica sobre las contratas, subcontratas, la figura del outsourcing y el falso autónomo. Edición 2019. Editorial Colex):

a. Distinción entre contratos laborales y civiles.

Los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo, no del nombre que se le ponga al contrato.

Para la existencia de relación laboral, junto con la prestación de servicios con carácter voluntario han de darse tres notas:

• la ajenidad en los resultados;
• la dependencia en su realización;
• la retribución de los servicios;

b. Existencia de ajenidad y dependencia.

La dependencia, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato:

La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. De esta forma, es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia (STS, rec. 739/2013, de 3 de noviembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5118).

Para la existencia de un arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción, como hemos dicho en apartados anteriores, a ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

c. Presunción de laboralidad.

En cada caso ha de atenderse a las notas típicas de la relación laboral establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, en contraposición con el art. 1 LETA, donde se define la figura de trabajador autónomo. En este sentido:

• El artículo 1 del ET, establece que la normativa laboral "será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".
• El artículo 8.1 del ET, determina que "el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito y de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél".

A TENER EN CUENTA. Desde el 12/08/202, la DA 23ª ET, presume incluida en el ámbito del Estatuto de los Trabajadores la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

2. Actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía a través de una plataforma digital: desde los primeros fallos contradictorios hasta la STS n.º 805/2020, de 25 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2924 (el TS declara la existencia relación laboral entre "rider" y empresa)

El sector del reparto de comida y otros bienes ha sido, sin duda, el que ha acaparado la atención de los medios en los últimos meses. En el foco de atención de la Inspección de Trabajo raro es el día en que no se conoce un caso en el que los llamados "riders" o "glovers" son considerados falsos autónomos.

a. Primeras resoluciones dispares

Inicialmente, distintas sentencias habían alcanzado resoluciones dispares en cuanto a la calificación jurídica de los repartidores:

La SJS Madrid Nº 12/2019, de 11 de enero 2019, Rec. 418/2018, ECLI: ES:JSO:2019:269, desestima la  pretensión del trabajador de que le sea reconocida la condición de trabajador por cuenta ajena, toda vez que se ha:

“(...) acreditado que el repartidor tiene total libertad para elegir los días en los que quiere ofrecer su servicio y la franja horaria para entregar los productos de cada jornada laboral, y para decidir sus jornadas de descanso. Asimismo, puede escoger si quiere prestar todos los servicios que le proponga la empresa (modalidad de asignación automática), aunque con la posibilidad de rechazar aquellos pedidos que no le interese realizar sin tener que justificar el motivo (pero debiendo comunicar el rechazo, para que el pedido sea asignado a otro repartidor) o bien aceptar uno a uno los pedidos que estén disponibles (modalidad de asignación manual). Incluso una vez iniciado servicio, el repartidor puede elegir desistir del pedido para realizar otro o finalizarlo. También tiene total libertad de organización y decisión a la hora de seleccionar la ruta desde la posición inicial hasta la dirección de recogida y hasta la dirección de entrega sin tener establecida una trayectoria ni un punto concreto de localización para el inicio del servicio, aceptando el repartidor un modelo de facturación por distancia lineal o real óptima.”

Por el contrario, para la SJS Madrid n.º 53/2019, de 11 de febrero 2019,  ECLI:ES:JSO:2019:279, califica la relación como laboral. Para la Sala de lo Social:

“El repartidor, vinculado de forma indefinida (el demandante lo está desde el 18-11-2016), para realizar su actividad necesariamente se integra en la plataforma y desde ella recibe las ofertas de servicios preseleccionados por … que mantiene un completo  control  de  la  actividad  desempeñada  (la  aplicación  es  capaz  de  informar  en  todo momento  a  sus  clientes  y  proveedores  dónde  se  encuentra  el  repartidor),  actividad  para  la que  ha  establecido  reglas  precisas  para  su  realización  y  que  imponen  al  repartidor  un determinado   comportamiento   (tal   como   se   aprecia   del   clausulado   contractual,   de   las instrucciones  genéricas  y  concretas  a  los  documentos  7  y  8  del  actor  y  de  los  numerosos correos intercambiados entre las partes y aportados a los autos por la demandada), actividad que   luego   es   evaluada   mediante   la   creación   de   perfiles,   lo   que   tiene   efectos   para asignaciones de reparto futuras, reservándose además la demandada evidentes facultades de naturaleza  disciplinaria  que  le  permitan  resolver  el  vínculo  en  caso  de  incumplimiento  de todas estas reglas y también el precio de cada tarea asignada.”

“La   inviabilidad   para   el   repartidor   de   que, con   sus   medios   y desvinculado de la plataforma, pueda llevar a cabo una actividad económica propia, conecta con la otra nota que califica como laboral la relación contractual: la ajenidad. El trabajo del repartidor carece de todo sentido si no se integra en la actividad empresarial de .., integración que tiene lugar desde el momento en que cada microtarea se encomienda y acepta. Desde entonces .. la asume como propia y responde de ella frente a  proveedores  y  clientes.  No consta que el repartidor asuma  algún  tipo  de responsabilidad frente a éstos y aun cuando, como antes se indicó, así figura en el contrato. Además es .. quien factura por su actividad de transporte de mercancías a proveedores y clientes,  integrando  en  el  coste  del  servicio  el  precio  que  por  la  tarea  luego abonará al repartidor.

La ajenidad  en  los  frutos  es  evidente  porque  la  demandada  hace  suyo  el  resultado  de  la actividad del repartidor, desplazándose también a .. los riesgos del trabajo prestado.  Y también  aparece  la  ajenidad  en  el  mercado  por  cuanto  la  demandada  se constituye  como intermediario  imprescindible  entre  la  tarea  del  repartidor  y  su  destinatario final.”

b. Se interpreta que los repartidores dependían de la empresa para desarrollar sus funciones considerando a los "riders" de la empresa Deliveroo como “falsos autónomos”.

SJS Madrid n.º 188/2019, de 22 de julio de 2019, ECLI:ES:JSO:2019:2952, da la razón a la Seguridad Social e interpreta que los repartidores dependían de la empresa para desarrollar sus funciones, lo que argumenta de la siguiente manera:

“Por otro lado, por medio de la declaración de la Inspectora de Trabajo se ha probado también que esas métricas se tenían en cuenta también para la realización de un control de calidad, que se revisaba y que según manifestaciones del Director de Operaciones a la Inspectora si no era adecuado 'se daba algún toque' al repartidor. Finalmente, estimo que lo esencial es que una vez aceptado el pedido, el mismo había de atenderse de acuerdo con la detalladas instrucciones determinadas por la empresa, sin margen apreciable de autonomía del trabajador. En caso de existir un verdadero régimen de autonomía sería esperable encontrar ciertas diferencias más o menos sustanciales entre unos repartidores y otros, no exactamente en cuanto a la cantidad de horas de trabajo sino en cuanto a la forma de desarrollarlo. En cambio, no es eso lo que en este caso se aprecia, ya que la prestación de servicios de los repartidores se ha desarrollado de una forma homogénea y evidentemente establecida por la empresa demandada, al punto de que esa organización común logra hacer, en cierto modo, intercambiables a los trabajadores, de forma que si uno rechaza el pedido, simplemente pasará al siguiente, que habrá de atenderlo siempre en la forma establecida con detalle por la empresa y estrechamente controlada por la misma, al punto de llegar a contactar con quien estuviese mucho tiempo sin moverse, algo acreditado por manifestaciones de un responsable de la empresa debidamente reflejadas en el acta de liquidación, de la que se desprende también que la empresa contaba con una compleja organización de todas esas actividades, que atendía también las incidencias que se pudiesen producir.

En consecuencia, lo que se desprende de lo actuado es que los repartidores esencialmente han ejecutado un trabajo personal en unas condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que controla la marca Deliveroo, su aplicación informática y toda la información que se desprende de ella. De hecho, a contrario, es patente la falta de una organización empresarial en un sentido mínimamente estricto de los repartidores aisladamente considerados, al punto de que era preciso explicarles la tarea a realizar, proporcionarles el acceso a los medios de trabajo de ser ello preciso e, incluso, formales, dado que se desprende del folio 195 que al menos hasta finales de 2016 un repartidor acompañaba a uno un día para aprender la mecánica del servicio, algo que no es compatible con una situación de genuina autonomía. De hecho, se ha llegado al extremo de que la empresa gestione las propinas de los repartidores, determinando la forma en la que se podían abonar e incluyéndolas en las facturas, que eran elaboradas por la propia empresa.

No lleva a una conclusión contraria que los repartidores pudieran prestar servicios para otras personas, y que varios de ellos lo hayan hecho así de forma efectiva, ya que ello no es necesariamente contrario a la laboralidad.”

Desestimando el recurso de suplicación formulado por la plataforma contra la sentencia analizada, el TSJM ha declaro 532 riders como falsos autónomos: "la calificación de las relaciones jurídicas como por cuenta propia o por cuenta ajena es materia de orden público, no sujeta a la libre autonomía de las partes, de modo que, cuando en una relación jurídica concurren materialmente las notas propias de la laboralidad, ésta ha de considerarse una relación por cuenta ajena, aunque las partes la hayan calificado formalmente de otro modo". "Máxime cuando en dicha correcta catalogación jurídica no concurre sólo un interés privado de las partes, sino también un interés público que viene dado por el debido encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social y en relación con las cotizaciones y prestaciones de dicho sistema, así como en materia de desempleo, Fondo de Garantía Salarial".

STSJ Asturias n.º 1818/2019, de 25 de julio de 2019, ECLI: ES:TSJAS:2019:1607

"(...) es impensable que el actor pudiera desempeñar su trabajo transportando comidas entre los restaurantes y los eventuales clientes, en calidad de trabajador autónomo, al margen de la plataforma y con sus solos medios (con su vehículo y con su móvil), ya que el éxito de este tipo de plataformas, se debe precisamente al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca, en este caso Glovo, que se publicita en redes sociales a través de los buscadores tipo Google, sitio al que acuden los clientes cuando necesitan la compra y entrega de comida y los productos que la demandada suministra."

"(...) no se trata de una mera coordinación de actividades empresariales, sino que lo que la empresa propietaria de la plataforma hace es imponer una serie de normas que el trabajador que quiera asociarse debe cumplir.

Estar libre y disponible es esencial al servicio que los repartidores prestan a Glovo y es precisamente esta facilidad para sustituir al trabajador lo que provoca que estos carezcan de todo poder de negociación para auto protegerse y necesiten la ayuda del Derecho laboral. Así por ejemplo, en el supuesto de autos, de los 360 días que duró el contrato, el actor trabajó durante 349 días, con una media diaria de 4 horas y 12 minutos de trabajo efectivo, o lo que es lo mismo, sin computar el tiempo en que el repartidor se hallaba disponible en la zona, conectado a la app de GLOVOAPP23, listo y dispuesto a aceptar encargos, lo que en el caso de autos da como resultado que el trabajador no haya disfrutado de un solo día de vacaciones ni de un descanso semanal a lo largo de todo el año."

STSJ Madrid n.º 1155/2019, de 27 de noviembre de 2019, ECLI:ES:TSJM:2019:11243

"4. Para la realización de este servicio los demandantes han firmado un contrato que se denominó de transporte, en el que se estableció, entre otras disposiciones, que el mensajero no queda comprometido con la empresa en exclusiva, no está sometido a horario ni dependencia y que puede realizar el servicio por sí mismo personalmente, o por medio de otras personas por él retribuidas, reconociéndose como trabajador autónomo con obligación de abonar los impuestos y seguros que le corresponden. No obstante lo consignado en tal contrato los actores han realizado su trabajo personalmente, y si no han trabajado todos los días laborables lo han hecho en un muy importante número de los mismos, aproximadamente el 75 por 100" (las negritas son nuestras). Se trata, pues, de supuesto que se asemeja en buena medida al que ahora nos ocupa, salvo, insistimos, en lo que toca al medio de comunicación entre la empresa y el repartidor, que en el presente caso se vale para ello de una plataforma digital y la aplicación informática que se anuda a ella propiedad de la demandada, elementos que, como se verá, resultan de suma trascendencia."

"Sentado cuanto antecede, es claro que la decisión empresarial tomada el 14 de marzo de 2.018 de extinguir el nexo contractual que hasta entonces vinculó a los litigantes, dado que entre ellos lo que realmente existe es una relación laboral ordinaria, y no de TRADE, no puede conceptuarse sino como un verdadero despido, sin que haya razón alguna que avale, cual extrañamente parece propugnarse, fijar la fecha de dicha decisión extintiva en 24 de noviembre de 2.017, data de la ocurrencia del accidente de circulación que sufrió el actor en virtud del cual permaneció en situación de baja médica hasta el día 4 de abril de 2.018. Tampoco cabe acceder a la petición de nulidad del despido por lesivo de derechos fundamentales: de un lado, porque, como dijimos, el demandante desistió en el acto de juicio de tal pretensión; y además, porque la causa que en este sede invoca para ello, es decir, la concurrencia de una sedicente discriminación por razón de enfermedad equiparable a discapacidad, representa una cuestión nueva no planteada en la demanda, ni debatida, por ende, en la vista oral, por cuanto lo que inicialmente se aducía en el escrito rector era la presencia de una supuesta violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad."

c. El TS declara la existencia relación laboral entre «rider» y empresa

STS n.º 805/2020, de 25 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2924

El Tribunal Supremo sostiene que la empresa que gestiona la plataforma no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores, entendiéndola como una empresa que presta servicios de recadería y mensajería ya que (ver análisis en Doctrina TS Iberley):

• Fija las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio.
• Es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad.
• Se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma.
• Los «riders» prestan sus servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma.

La Sala IV se fundamenta lo siguiente:

«Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que “la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa”. En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas (artículo 3.1 del Código Civil)» (FJ 7.º).

Partiendo de esta máxima, el Alto Tribunal analizó la relación entre la plataforma de reparto demandada y el trabajador concernido por el recurso, reiterando, como ya lo había establecido en numerosas ocasiones con anterioridad (por todas, SSTS de 22 de abril de 1996, recurso 2613/1995; y de 3 de mayo de 2005, recurso 2606/2004), que las facultades empresariales de dirección, organización o control de la actividad y, en tal sentido, las notas de dependencia y ajenidad, pueden traducirse a la realidad de formas diferentes a las clásicas cuando la empleadora asume los riesgos de la operación y es beneficiaria de sus frutos, realizando una labor de coordinación, organización o control de la prestación u ostentando la potestad sancionadora, y ello aunque sus prerrogativas se manifiesten de forma indirecta o implícita, a través de la gestión algorítmica, de las condiciones de trabajo o del servicio prestado.

A través de una nueva disposición adicional vigesimotercera, y por acuerdo adoptado en la mesa del diálogo social, se traslada a la ley la jurisprudencia sobre esta materia, con el objetivo de que el Estatuto de los Trabajadores refleje estas nuevas realidades de forma clara.

3. Profesores en academias

La STS n.º 381/2018, de 10 de abril de 2018,  ECLI:ES:TS:2018:1773, declara la laboralidad del vínculo entre los profesores y la academia que imparte cursos de formación profesional ocupacional mediante subvenciones de los servicios públicos de empleo y ocupación, otorgadas precisamente para el desarrollo de las acciones formativas incluidas en la competencia de éstos.

Para el Alto Tribunal, "tanto el lugar de prestación de servicios, como los medios materiales, horarios y selección de los alumnos les venía impuesto y se hallaba en la órbita de la empresa", lo que, junto con la concurrencia de la nota de dependencia, entendida como la sujeción del trabajador, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa, y otros "indicios" como la fijación del lugar de trabajo por el empleador, el sometimiento a un horario, o la programación de la actividad por parte de la empresa, denotan el carácter laboral de la relación.

También es apreciable, matiza el TS, la nota de ajenidad pues, "los trabajadores en este caso no carecen de facultad alguna para fijar los precios, ni la selección de los alumnos".

Este fallo, se une a la STS, rec. 3334/2007, de 22 julio 2008, ECLI:ES:TS:2008:5121, llegando a la conclusión de que la relación de los profesores afectados es de carácter laboral porque la empresa pone la «organización académica necesaria para la prestación de servicios por los dos profesores, codemandados, quien ofertaba los cursos al público, quien organizaba los grupos de alumnos, quien fijaba los horarios del curso, salvo que fueran personalizados, con un único alumno, en cuyo caso, eran los profesores, junto al alumno quien organizaba los horarios; quien cobraba los importes correspondientes a cada curso, lo que demuestra la dependencia y la ajenidad que caracteriza a la relación laboral, pues la actividad se realizaba dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, percibiendo de retribución una cantidad fija, 8 euros a la hora, si el curso era personalizado y 12 euros, si el curso era colectivo, con independencia del número de alumnos». Y añadíamos que no desvirtuaba tal calificación laboral el que los profesores «no estuvieran sometidos a la empresa sobre el desarrollo de los cursos, que elaboraban su contenido, evaluando los conocimientos de los alumnos, sin intervención de la empresa, pues ello entra (...) dentro de la libertad de cátedra».

Finalmente, echando por tierra el razonamiento de la parte recurrente de que se trataba de un supuesto específico, cual es el de las acciones formativas subvencionadas del sistema de formación profesional para el empleo, la Sala de lo Social manifiesta:

"carece de toda relevancia tal circunstancia, puesto que ese es un aspecto que afecta a la relación jurídica que se establece entre la academia y la Administración pública competente, mas no afecta a la relación que aquélla entabla con los profesores a los que contrata para poder desarrollar la actividad a la que se compromete con dicha Administración. No existe vinculación alguna entre los trabajadores y el organismo público. Las facultades que éste mantiene en orden a determinadas características de los cursos o de los alumnos se desarrollan en el seno del vínculo jurídico que asume la empresa, no implicando conexión con los trabajadores contratados para la ejecución de la actividad sujeta a aquel marco de formación subvencionada".

Regulación normativa de las plataformas digitales de servicios

Normativa

La Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea (DOUE 11/7/2019), vigente desde el pasado 31 de julio de 2019, pretende avanzar una respuesta normativa comunitaria en relación con el "trabajo atípico", en el que podemos incluir el desarrollado para las plataformas digitales de servicios, señalando en su parte introductoria:

"En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (desde el asunto C-66/85 LawrieBlum al más reciente asunto C-216/15 Ruhrlandklinik) ha establecido criterios para determinar el estatus de un trabajador. La interpretación que el Tribunal de Justicia hace de esos criterios debe tenerse en cuenta en la aplicación de la presente Directiva. Siempre que cumplan esos criterios, los trabajadores domésticos, los trabajadores a demanda, los trabajadores intermitentes, los trabajadores retribuidos mediante vales, los trabajadores de las plataformas en línea, los trabajadores en prácticas y los aprendices pueden estar incluidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva (...). El abuso de la condición de trabajador por cuenta propia conforme lo define la legislación nacional, ya sea a escala nacional o en situaciones transfronterizas, es una forma de trabajo falsamente declarado que se asocia a menudo con el trabajo no declarado. El falso trabajo por cuenta propia se produce cuando una persona es declarada como trabajador por cuenta propia aun cuando se cumplen las condiciones propias de una relación laboral, con el fin de evitar determinadas obligaciones jurídicas o fiscales. Estos trabajadores deben entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. La determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la relación."

"(...) La determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la relación".

"(..) Los trabajadores que realmente sean por cuenta propia no deben incluirse en el ámbito de aplicación de la presente Directiva ya que no cumplen estos criterios. El abuso de la condición de trabajador por cuenta propia conforme lo define la legislación nacional, ya sea a escala nacional o en situaciones transfronterizas, es una forma de trabajo falsamente declarado que se asocia a menudo con el trabajo no declarado. El falso trabajo por cuenta propia se produce cuando una persona es declarada como trabajador por cuenta propia aun cuando se cumplen las condiciones propias de una relación laboral, con el fin de evitar determinadas obligaciones jurídicas o fiscales. Estos trabajadores deben entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva (...)".

El Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales (vigente desde el 12/08/2021).

El artículo único modifica el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a los derechos de información y consulta de la representación legal de las personas trabajadoras añadiendo un nuevo párrafo d) a su apartado 4, en el que se reconoce el derecho del comité de empresa a ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.

"d) Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles."

En segundo lugar, se introduce una nueva disposición adicional sobre la presunción de laboralidad de las actividades de reparto o distribución de cualquier tipo de producto o mercancía, cuando la empresa ejerce sus facultades de organización, dirección y control, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital. Dicha presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores donde se excluyen del ámbito de aplicación del texto estatutarios funcionarios públicos, consejero o miembro de los órganos de administración, trabajos familiares, etc.

"Disposición adicional vigesimotercera. Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto.

Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma."