Despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad

Entre los derechos laborales básicos de todo trabajador/a se encuentra el de ejercitar individual -o colectivamente- las acciones derivadas de su contrato de trabajo, consecuencia de lo que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria al derecho fundamental de tutela judicial efectiva.

El TS, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la protección otorgada por la garantía a la indemnidad en relación a la consideración del despido como nulo, invocando el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT y el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , que consagra el derecho a la acción judicial como derecho básico de los trabajadores, y recordando cómo la doctrina constitucional ha ampliado notablemente el campo de aplicación de la garantía de indemnidad a un momento preprocesal: en la STC 55/2004 , extendiendo tal protección a momento anterior a la fase de conciliación, al otorgar el amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa en el marco de un intento de solucionar el conflicto para evitar el proceso; y la STC 87/2004 , a la fase de selección de candidatos en un concurso de empleo público, esto es, a un momento en que aún no se había constituido la relación laboral, lo que denota que la finalidad última de la garantía de indemnidad es 'evitar el efecto inhibitorio del recurso a la vía judicial'. STSJ Cataluña, Nº 1686/2013, de 6 de marzo de 2013

Los requisitos que han de concurrir para que entre en juego la garantía de indemnidad, son los siguientes:

a) es preciso que haya una actuación del trabajador que suponga una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, ya se trate del ejercicio de una acción judicial propiamente dicha o de otros actos que puedan considerarse preparatorios o previos al proceso (reclamación administrativa previa, conciliación o mediación, principalmente);

b) hay que constatar la presencia de un acto empresarial perjudicial para el trabajador, siendo indiferente que se trate de un despido, una sanción económica, un traslado, o cualquier otra medida capaz de servir de vehículo para una represalia, ya que, como se ha dicho, a todas ellas puede oponerse la garantía de indemnidad', y

c) es imprescindible que se acredite una relación de causalidad entre aquella conducta del trabajador y la posterior decisión empresarial, que únicamente cabrá calificar como represalia si existe dicho vínculo de causa-efecto o acción-reacción.
En relación a la protección citada, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 3781/2011, 13-11-2012, ha extendido a las denuncias ante Inspección de Trabajo, de forma clara y contundente, la denominada garantía de indemnidad. Una garantía que, para el Alto Tribunal, alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los "actos previos o preparatorios" al ejercicio de las acciones judiciales, como pueden serlo la denuncia a la Inspección de Trabajo y la actuación de la misma en distintos supuestos.

Inversión de la carga de prueba

El legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 181.2 LJS:

«una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».

Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» (Expresión latina del principio jurídico que señala quién está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales («carga de la prueba»)) no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio…; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero …. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11).

En este caso hemos de recordar las siguientes reglas:

1. En la propia demanda ha de reflejarse alguna alegación en el sentido de que la medida empresarial contra la que se acciona pueda haber sido motivada por represalia ante alguna actuación del trabajador en pro de la defensa de sus intereses;

2. En juicio el/la trabajador/a ha de acreditar algún indicio razonable en el sentido de que haya podido darse este supuesto.

3.- El/La empleador/a ha de acreditar la realidad de los hechos en los que se hubiera apoyado para justificar el despido combatido alejando toda sospecha de que la medida se encuentre relacionada con algún motivo de represalia. STSJ Madrid Nº 826/2018 de 25 de julio de 2018

JURISPRUDENCIA

STSJ Madrid, Nº 713/2019, de 28 de junio, ECLI: ES:TSJM:2019:5139

La garantía de indemnidad se puede generar por las reclamaciones presentadas ante la propia empresa u órganos internos de la misma, así como por el ejercicio de acciones por lasque se promueva un proceso judicial o de preparación del mismo; incluso, no son pocos los casos en que la denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ha comportado una acción por parte de la empresa que ha repercutido de forma negativa en el empleado. Todo ello resulta con independencia del órgano administrativo o jurisdiccional al que se acuda, de si se ejerce individual o colectivamente, o bien de que la reclamación del trabajador haya prosperado siempre y cuando ésta tuviera una cierta fundamentación legal.

Garantía de indemnidad en un supuesto de contratación temporal de trabajador 

Como se ha reiterado, la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos por parte del trabajador debe ser calificada como discriminatoria y por lo tanto nula. Asimismo se impone aclarar -siguiendo entre otras la Sentencia Social Nº 236/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1447/2014 de 18 de Marzo de 2016- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Indemnización complementaria por daño moral en supuestos de infracción del derecho de indemnidad

Demostrado un daño en la persona que ha visto vulnerado su derecho esencial, no solamente procede indemnizarlo por esa lesión a su derecho fundamental y de convivencia, sino que la misma debe de ser, aparte de proporcionada, también disuasoria de la repetición de ulteriores actuaciones infractoras, tal y como viene manteniendo la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A TENER EN CUENTA. En el caso de estimación de la pretensión dará lugar a la indemnización por daños morales siempre y cuando expresamente se hayan solicitado en la demanda (art. 183LJS). La STS 09/06/1993, ha establecido que “acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente” , en consonancia con la interpretación del TEDH del art. 50 del Convenio Europeo para la protección de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales.

La STSJ Asturias, Nº 2916/2012, de 16 de noviembre de 2012, ha concedido una indemnización en concepto de daños morales causados, al considerar acreditadas “las circunstancias que rodean a la conflictiva relación laboral de las partes y que obligan a la actora a reclamar la extinción del contrato y a reclamar por dos veces ante los tribunales las diferencias salariales y las horas extras”.