Descuelgue salarial del convenio colectivo

Regulación del descuelgue salarial del convenio colectivo

La reforma laboral de 2012 —retocada en 2013— dio una nueva redacción al art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, configurando el descuelgue salarial —junto con otras vías de inaplicación del convenio colectivo como la primacía del convenio de ámbito empresarial, renegociación abierta de cualquier convenio, límite a la ultraactividad o modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo— como una herramienta para dotar de dinamismo a la negociación colectiva. A modo de recordatorio, merece la pena destacar:

• Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo/ Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Establecieron que, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo, se podría proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas (art. 41.4 del ET) a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando la situación y perspectivas económicas de esta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.
• Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva. Estableció una serie de modificaciones relativas a la inaplicación del régimen salarial. De forma que, respetando la obligación de todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación de los convenios colectivos y durante todo el tiempo de su vigencia, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el art. 87.1 del ET, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del  art. 41.4 del ET, a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando esta tenga una disminución persistente de su nivel de ingresos o su situación y perspectivas económicas pudieran verse afectadas negativamente como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.
• Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La reforma laboral de 2012 ha aportado la actual redacción del  art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, en la cual, como se verá a continuación, se facilita a las empresas en dificultades la no aplicación del convenio de ámbito superior, aunque no especifica en qué circunstancias económicas podrán acogerse a esta cláusula. En caso de que no exista acuerdo para ese descuelgue, las partes irán a la solución extrajudicial de conflictos y, en su caso, al arbitraje; de no ser así, se recurrirá a la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos Nacional o a sus equivalentes autonómicos, que nombrará un árbitro que resolverá en un máximo de 25 días.
• Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el apdo. 4 del art. 41 del ET, en el orden y condiciones señalados para el despido colectivo o las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Esta posibilidad se regula actualmente mediante el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores dentro de las causas de inaplicación de los convenios colectivos.

Esta situación no se puede prolongar más allá de la vigencia del convenio que se deja de aplicar.

La empresa tiene que iniciar un periodo de consultas con los trabajadores, siguiendo el procedimiento del art. 41.4 del ET (establecido para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo), cuyo plazo no superará los 15 días.

Si no existe representación de los trabajadores en la empresa, se puede formar una comisión o se puede delegar en los sindicatos más representativos del sector.

Respecto a los organismos a tener en cuenta, el resultado de la negociación ha de notificarse a la autoridad laboral a efectos de depósito para su conocimiento.

RESOLUCIONES RELEVANTES

STS, rec. 206/2014, de 7 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3475

Los descuelgues de convenios no pueden tener efectos retroactivos. Su decisión se fundamenta en que este tipo de pactos no son equiparables a lo regulado en un convenio colectivo en donde sí es posible la retroactividad de las modificaciones de las condiciones laborales.

STS n.º 439/2019, de 11 de junio de 2019, ECLI:ES:TS:2019:2461

En relación al «sistema de remuneración y cuantía salarial», ha de entenderse que en orden a la fecha de pago de los salarios y pagas extraordinarias, no hay posibilidad descuelgue o inaplicación en aquellas materias retributivas distintas del sistema de remuneración y cuantía salarial, pues son las únicas a las que se refiere expresamente le norma, el sistema de remuneración, son los criterios o reglas que fijan los distintos conceptos retributivos o la estructura salarial y la manera de percibir los mismos, pero nunca se refieren a la fecha de pago por la prestación del trabajo, pues en otro caso el legislador habría optado por referir «la fecha de pago del salario y de los demás conceptos retributivos». Por tanto, el aplazamiento de la fecha de pago de la paga extraordinaria de navidad así como del abono del salario pactado, no son materias susceptibles de incardinarse en el sistema de remuneración motivo por el cual no caben dentro del mecanismo previsto en el artículo 82.3 del ET. 

STSJ de Andalucía n.º 1030/2013, de 22 de mayo de 2013, ECLI:ES:TSJAND:2013:5076

Aplicación del régimen jurídico para el descuelgue salarial introducido por el Real Decreto 3/2012, de 10 de febrero, a pesar de que en el convenio colectivo se hubiese pactado un régimen diferente.

STSJ de Madrid n.º 540/2013, de 17 de julio de 2013, ECLI:ES:TSJM:2013:11013

La cláusula de descuelgue salarial no puede impedir el abono de dietas, puesto que ese descuelgue solo afecta a las partidas salariales y las dietas no tienen tal carácter.

CUESTIÓN

¿Qué diferencias y semejanzas existen entre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT) y el descuelgue?

Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o, sencillamente, en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa. (STS n.º 616/2016, de 6 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3906).

La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 del ET, el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 del ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el art. 41 del ET.

Solo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 del ET. Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue.

El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el art. 41 del ET, cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 del ET (art. 41.6 del ET).

La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo.

Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. (STS, rec. 24/2014, de 17 diciembre 2014, ECLI:ES:TS:2014:5792, y STS, rec. 315/2013, 23 junio 2015, ECLI:ES:TS:2015:3294).

Intervención como interlocutores y periodo de consultas del descuelgue salarial

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las reglas establecidas en los apdos. 4 a) y 4 b) del art. 41 del ET.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, estos podrán atribuir su representación para el periodo de consultas y la conclusión de un acuerdo a una comisión de un máximo de tres miembros integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa designados por la Comisión paritaria del convenio colectivo aplicable a esta; sus acuerdos requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. La designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. En ese caso, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales del sector (art. 41.4 del ET). (STS, rec. 4103/2006, de 20 de febrero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:766).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Madrid n.º 543/2013, de 21 de junio de 2013, ECLI:ES:TSJM:2013:8058

Las previsiones del procedimiento de descuelgue salarial se consideran adecuadamente cumplidas en el caso de negociación vía modificación sustancial de condiciones de trabajo. 

Como en otros supuestos similares, el art. 82.3 del ET obliga al previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos establecidos para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo por el art. 41.4 del ET:

Acuerdo en el periodo de consultas

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo, se presumirá que concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción aludidas, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. (STSJ de Castilla y León n.º 447/2013, de 25 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TSJCL:2013:3889, y STS, rec. 90/2012, de 27 de mayo de 2013, ECLI:ES:TS:2013:3157).

A TENER EN CUENTA. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.

Desacuerdo en el periodo de consultas

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia fuera planteada. Cuando esta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el art. 83 del ET, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 del ET.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y las partes no se hubieran sometido a los procedimientos mencionados o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días, a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 del ET.

El empresario, en todo caso, ha de sujetarse a los trámites previstos en la negociación colectiva para la aplicación de las cláusulas de descuelgue: comunicar sus intenciones a la representación de los trabajadores o a la comisión paritaria; facilitar los datos necesarios para justificar su situación económica; y negociar con los trabajadores el acuerdo o acudir a la mediación expresamente prevista en el convenio. En este sentido, los tribunales han considerado contraria a derecho la decisión de la empresa de acogerse unilateralmente a este mecanismo sin seguir los trámites y el procedimiento previsto para ello en el propio convenio. (SAN n.º 140/2013, de 4 de julio de 2013, ECLI:ES:AN:2013:3077, STSJ Cataluña n.º 2753/1999, de 12 de abril de 1999, ECLI:ES:TSJCAT:1999:3710, y STSJ de Andalucía n.º 2650/1999, de 14 de julio de 1999, ECLI:ES:TSJAND:1999:9594).

«Descuelgue» sin seguir el procedimiento legalmente establecido

Siguiendo el art. 7.6 de la LISOS, constituye una infracción grave la realización de un «descuelgue» sin seguir el procedimiento legalmente establecido, por suponer una «modificación de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente por el empresario, sin acudir a los procedimientos establecidos en el artículo 41 o en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores».

Sobre las causas de impugnación de los acuerdos de modificación de las condiciones de los convenios colectivos o de descuelgue, como hemos adelantado al tratar el periodo de prueba, el art. 82.3 del ET es claro: el acuerdo de descuelgue solo se puede impugnar por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En efecto, el párrafo sexto del artículo 82.3 del ET establece sobre este particular lo siguiente: «Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión». Este es el único mandato que la norma contiene sobre la impugnación del «acuerdo» y de su tenor literal se deriva que la existencia de «acuerdo» sobre la concurrencia de las causas que justifican el «descuelgue» da lugar a que se presuma, legalmente, la concurrencia de esas causas y que el «acuerdo» solo se pueda impugnar por fraude, dolo u otros vicios «en su conclusión». Esta disposición nos indica que la ley distingue entre la validez del «acuerdo» por vicios «en su conclusión» y la validez de todas y cada una de las modificaciones convencionales y contractuales que en él se acuerdan, de forma que limita la posibilidad de impugnar el acuerdo por la no concurrencia de las causas que justifican las modificaciones que en él se conciertan, pero no restringe, ni recorta, la posibilidad de impugnar o rebatir la validez de las modificaciones acordadas, así como la de pedir una interpretación de las mismas que se ajuste a lo dispuesto en la ley. (STS, rec. 110/2014, de 16 de septiembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3973).

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 28/2015, de 23 de diciembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:5763

El descuelgue o apartamiento del convenio colectivo es algo que, como su propio nombre indica, solo produce efectos desde el momento en que se acuerda la inaplicación de la norma convencional. Actúa hacia el futuro (STS, rec. 68/2014, de 6 de mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2318), por cuanto la norma obliga a fijar «las nuevas condiciones (...) y su duración», lo que indica la imposibilidad de retroacción de efectos. Y es lógico que así sea porque el convenio colectivo regula las condiciones del trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer ya al patrimonio del trabajador. Cierto que el convenio colectivo puede disponer de los derechos de los trabajadores reconocidos en un convenio colectivo anterior (art. 82.3 del ET, en relación con el 86.4 del mismo texto), pero tal disposición no le faculta a disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabajador. 

STS, rec. 206/2014, de 7 de julio de 2015, ECLI:ES:TS:2015:3475

Los descuelgues de convenios no pueden tener efectos retroactivos. Su decisión se fundamenta en que este tipo de pactos no son equiparables a lo regulado en un convenio colectivo en donde sí es posible la retroactividad de las modificaciones de las condiciones laborales.

Cláusulas de descuelgue salarial de los convenios colectivos

Estas cláusulas se definen como las condiciones establecidas en la negociación colectiva para que una empresa pueda dejar de aplicar las condiciones salariales previstas en situaciones de crisis que pudieran comprometer la viabilidad de la empresa. El apdo. 3 c) del artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores establece la obligatoriedad de su existencia en los convenios colectivos de ámbito superior al de empresa.

Hay dos situaciones posibles:

• Descuelgue regulado por clausula convencional: mediante clausula fijada por convenio colectivo.

• Descuelgue en base al artículo 82.3 del ET ante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La cláusula de descuelgue respecto de los convenios colectivos de ámbito superior es un mecanismo que permite, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, acordar la no aplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de ámbito superior.

Los convenios colectivos pueden regular las materias y condiciones en las que realizar la inaplicación de condiciones, tal y como se establece en el apartado 1 del artículo 41 del ET. Dentro del contenido mínimo que deben incluir los convenios colectivos se encuentran las condiciones que deben darse para que la empresa pueda unilateralmente dejar de aplicar las condiciones salariales previstas en situaciones de crisis.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 43/2012, de 15 de abril de 2013, ECLI:ES:TS:2013:2131

Naturaleza estatutaria del Convenio Colectivo Provincial de Granada del sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOP 27/4/2006). La ausencia de la denominada «cláusula de descuelgue salarial» introducida en el ET por la Ley 11/1994 no determina en el caso la inaplicación del convenio ni la de sus condiciones retributivas. Se desestima la demanda colectiva empresarial y se confirma la sentencia del TSJ de Andalucía/Granada.

Inexistencia de cláusula de descuelgue de las condiciones del convenio

El Estatuto de los Trabajadores admite que haya convenios estatutarios supraempresariales que no regulen esta materia, sin que esa omisión conlleve su nulidad, estableciendo una regulación legal subsidiaria, con la exigencia de que haya acuerdo con los representantes de los trabajadores.

Por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando así lo requiriera la situación económica de la empresa o, de no existir tal acuerdo, mediante la intervención de la comisión paritaria del propio convenio, puede producirse la inaplicación del régimen salarial del convenio.

A TENER EN CUENTA. Tras la reforma laboral de 2010 (Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, y Ley 35/2010, de 17 de septiembre), el artículo 82.3 del ET ya no contempla una posibilidad subsidiaria, que antes solo operaba cuando el convenio supraempresarial no regulaba «condiciones y procedimientos» de descuelgue, sino que faculta al convenio empresarial para hacerlo. 

Restricción de esta práctica en la negociación colectiva

La determinación del nuevo régimen salarial aplicable, la duración del descuelgue o la recuperación de las condiciones salariales o la notificación del acuerdo de descuelgue a la comisión paritaria junto con la función de la misma a la hora de validar o no conceder el propio descuelgue salarial, suponen, en la práctica, la principal reglamentación de los distintos convenios colectivos donde encontramos este tipo de cláusulas. Existiendo restricciones en su uso a través de fórmulas como las siguientes: a modo de ejemplo, el artículo 9 del Convenio colectivo de trabajo del sector de empresas de trabajo temporal y el artículo 39 del Convenio colectivo de ámbito estatal para despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales.