El derecho a la desconexión digital fuera del horario laboral

Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral

Los cambios tecnológicos producidos en las últimas décadas han provocado modificaciones estructurales en el ámbito de las relaciones laborales. Es innegable que hoy en día el fenómeno de la «interconectividad digital» está incidiendo en las formas de ejecución del trabajo mudando los escenarios de desenvolvimiento de las ocupaciones laborales hacia entornos externos a las clásicas unidades productivas: empresas, centros y puestos de trabajo. En este contexto, el lugar de la prestación laboral y el tiempo de trabajo, como típicos elementos configuradores del marco en el que se desempeña la actividad laboral, están diluyéndose en favor de una realidad más compleja en la que impera la conectividad permanente afectando, sin duda, al ámbito personal y familiar de los trabajadores y trabajadoras («Convenio Colectivo del Sector de Comercio Vario de la Comunidad de Madrid»).

En este contexto, el lugar de la prestación laboral y el tiempo de trabajo, como típicos elementos configuradores del marco en el que se desempeña la actividad laboral, están diluyéndose en favor de una realidad más compleja en la que impera la conectividad permanente afectando, sin duda, al ámbito personal y familiar de los trabajadores y trabajadoras.

Esta es la situación que ha impulsado al legislador a reconocer el derecho a la desconexión digital una vez finalizada la jornada laboral, como un derecho de las personas trabajadoras a no responder mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo, con la finalidad de garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.

1. Derecho a la desconexión digital en la LOPDGDD

Tras varias proposiciones no de ley para su regulación, en la transposición al ordenamiento jurídico español del Reglamento general europeo de protección de datos (RGPD), con efectos de 6 de diciembre de 2018, la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre (LOPDGDD) ha introducido medidas para garantizar el derecho a la desconexión digital fuera de horario laboral. 

A TENER EN CUENTA. En la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, se establecen por primera vez de manera expresa, y recogiendo la jurisprudencia nacional, comunitaria e internacional, un conjunto de derechos relacionados con el uso de dispositivos en el ámbito laboral como son, entre otros, el derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y el derecho a la desconexión digital.

El art. 88 de la LOPDGDD (en referencia tanto a trabajadores como a empleados públicos) recoge:

«1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas».

Los principales puntos de este artículo radican en que el empleador deberá fijar los criterios de utilización de los dispositivos digitales a través de protocolos internos y deberá contar con la colaboración de los representantes de los trabajadores en la elaboración de dichos criterios. Asimismo, se indica expresamente que se atenderá a la naturaleza y objeto de la relación laboral, por lo que se deberá atender al sector de actividad, medios tecnológicos, roles, tipos de empleo, etc. Básicamente se podría definir como la limitación al uso de las tecnologías para garantizar el tiempo de descanso, permisos y vacaciones de los empleados y la intimidad personal y familiar, por lo que, a modo de ejemplo, fuera del horario laboral los empleados no estarían obligados a responder llamadas, SMS, mensajes de texto o correo electrónicos del trabajo.

Además, se exige la elaboración de una política interna en la que se definan las modalidades de ejercicio de este derecho y las acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso de los medios tecnológicos, si bien, solo se exige la previa audiencia de los representes de los trabajadores, por lo que en base a la literalidad del artículo, el empleador podría redactar una política unilateral. Supuesto diferente será si hay un convenio colectivo (negociación colectiva), pero el artículo en sí no obliga a que este derecho quede regulado expresamente en el convenio colectivo, sino tan sólo que se elabore la política interna, que podrá quedar o no recogida en el convenio colectivo.

Se impone por tanto dos deberes al empresario: el de elaborar una política interna de uso y el de informar a las personas trabajadoras sobre los criterios de uso.

Este derecho tiene que ver con la conciliación entre la vida laboral y la personal o familiar, la salud del empleado y las tecnologías de la información cada vez más presentes en nuestro día a día, como en el caso del teletrabajo. Por tanto, se podría considerar una expresión, en el ámbito laboral, de los derechos fundamentales a la intimidad y a la integridad física y psíquica, si bien, según la D.F. 1.ª, este artículo junto con los artículos 79 a 82 y 95 a 97, tendrán carácter de ley ordinaria, configurándose como un derecho de configuración estrictamente legal.

El artículo, como iremos desarrollando, se enlaza con la regulación del teletrabajo y la posibilidad de implantación de medidas adicionales por la negociación colectiva.

Podemos ver, nuevamente, la importancia en cuanto a la redacción de esta normativa interna en la STS n.º 226/2017, de 17 de marzo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1265, en que se desestimó la demanda de revisión interpuesta por una empresa contra su empleada tras encontrar un correo entre esta y su abogado, por haber accedido a su correo electrónico sin haber establecido ninguna instrucción previa al uso de los medios digitales.

2. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión: art. 20 bis del ET

En relación con la garantía de los derechos digitales la LOPDGDD también introduce modificaciones en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores al añadir un nuevo artículo 20 bis.

«Artículo 20 bis. Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.

Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales».

Artículo del texto estatutario en clara relación con el tratado art. 88 LOPDGDD y:

1. Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral (art. 87 de la LOPDGDD)

Los principales puntos de este artículo radican en que el empleador deberá fijar los criterios de utilización de los dispositivos digitales a través de protocolos internos y deberá contar con la colaboración de los representantes de los trabajadores en la elaboración de dichos criterios. Además debemos tener en cuenta que se hace referencia tanto a trabajadores como a empleados públicos.  Se impone por tanto dos deberes al empresario: el de elaborar una política de uso y el de informar a los trabajadores sobre los criterios de uso.

Este acceso se posibilita en referencia a unas finalidades concretas que la legitiman:

• El control del cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias.
• Garantizar la integridad de los dispositivos.

Muy importante es tener presente que se determina que se deberán especificar los usos autorizados de un modo preciso, e incluso, si se permite por el empleador, los períodos en que los dispositivos podrán usarse para fines privados como por ejemplo el uso para el acceso a redes sociales, páginas de ocio, etc. Para ello, se deberá realizar una normativa interna sobre el uso y acceso a los sistemas, uso del correo electrónico de empresa, instalación de programas, almacenamiento de la información, etc. Podemos ver la importancia en cuanto a la redacción de esta normativa interna en la sentencia del STS n.º 226/2017, de 17 de marzo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1265 en que se desestimó la demanda de revisión interpuesta por una empresa contra su empleada tras encontrar un correo entre esta y su abogado, por haber accedido a su correo electrónico sin haber establecido ninguna instrucción previa al uso de los medios digitales.

Finalmente, no debemos dejar de lado que este artículo habla específicamente del «uso de dispositivos digitales puestos a disposición por su empleador», dejando por tanto al margen aquellos dispositivos propios del empleado que se usen con fines laborales o durante el horario laboral.

2. Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo (art. 89 de la LOPDGDD)

Este artículo aborda tema de la videovigilancia en el lugar de trabajo, permitiendo a los empleadores el tratamiento de las imágenes obtenidas, pero solo «para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos» previstas en la ley con los límites inherentes al mismo, prohibiendo la instalación de dichos dispositivos puedan estar instalados en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos «tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos». Sobre la colocación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo la resolución judicial más comentada fue la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso López Ribalta) que obligó a indemnizar a cinco cajeras filmadas robando porque no se les informó de las cámaras ocultas y se estimó que la empresa había vulnerado el art. 5 de la LOPD.

El uso requerirá la previa información, «expresa, clara y concisa», a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes.

La ley prevé también el caso del descubrimiento casual de la «comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores», en cuyo caso «se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el art. 22.4 de esta Ley Orgánica», es decir, a través de colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible (el cartel de videovigilancia o dispositivo que cumpla los estándares previstos en la norma). Este cartel debe colocarse en un lugar visible e informar al menos de que se realizará tratamiento de las imágenes, la identidad del responsable, así como la posibilidad de ejercitar los derechos sobre las imágenes, principalmente de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión

Además, solo se admite la utilización de sistemas de grabación de sonidos (micrófonos) en el lugar de trabajo en caso de riesgos “relevantes” para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y respetando en todo caso los principios de proporcionalidad e intervención mínima. El tratamiento de los sonidos también implica la supresión de los datos en el plazo máximo de un mes salvo cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten contra la integridad de personas, bienes o instalaciones, en cuyo caso deberán ser puestas a disposición de la autoridad competente en un plazo máximo de 72 horas desde que se tuviera conocimiento de la existencia de la grabación (art. 22.3 de la LOPDGDD). 

A TENER EN CUENTA. En paralelo a la creación del art. 22 bis del ET, para la adaptación del derecho a la desconexión digital en el sector público se añadió una nueva letra j bis) al art. 14 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: «j bis) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales». Como referencia de interés hay que recordar que el teletrabajo para la Administración Pública se ha regulado mediante el nuevo artículo 47 bis del TREBEP.