Delitos de omisión propios

Los delitos de omisión tiene su fundamento en un principio de solidaridad humana. A través de este principio se compromete a un sujeto (que es el que omite), a realizar una determinada prestación dirigida a la salvaguarda de un bien jurídico o a que impida la producción de un resultado típico.

En relación con los delitos de omisión pura o propia, a los que nos ceñiremos en el presente punto, cabe decir que la omisión propia o pura puede definirse como el comportamiento pasivo, que se encuentra tipificado expresamente en la ley y que el Derecho sanciona con una pena. Así, en esta clase de delitos hay que partir de la base de que existe un peligro para el bien jurídico protegido, que se encuentra tipificado legalmente, por lo que se espera que el sujeto realice una conducta (un deber estrictamente penal) que impida la materialización de dicho peligro.

La estructura del tipo de omisión pura o propia, a la vista de la descripción de esta clase de delitos está constituida por tres elementos: la situación típica, la inejecución de la acción esperada y la capacidad de ejecutar la acción.

1. -La situación típica: dicho componente del tipo de omisión propia hace referencia a diversos presupuestos que se encuentran delimitados típicamente y cuya concurrencia hace que el ordenamiento jurídico exija una actuación. Así, tales presupuestos contemplados por las normas son normalmente: la meta que se pretende mediante la realización de la acción mandada, el objeto sobre el que debe influirse, y otras posibles circunstancias que pueda exigir eventualmente la norma para requerir la intervención.
2. - La inejecución de la acción esperada: dicha acción debe estar claramente expresada en la ley, para poder concretar de forma adecuada cuál es la conducta omisiva punible en cada caso concreto. No existirá delito doloso en el caso de que el sujeto obligado imperativamente por lo dispuesto en un precepto se esfuerce seria, pero infructuosamente, en la consecución de la acción objeto de la norma imperativa; pues dicho sujeto puede fracasar en la consecución de tal objetivo por diversas razones, por ejemplo: por utilizar erróneamente el medio adecuado para realizar correctamente la acción, por seguir una vía inadecuada para hacerlo o por no encontrar la vía para intervenir, a pesar de haber valorado correctamente la situación de hecho. En caso de que el sujeto actúe creyendo, por error, que está haciendo lo adecuado, cuando realmente no es así, sólo podrá entrar en consideración la culpa.
3. - La capacidad de ejecutar la acción: para poder decir que el sujeto obligado a actuar por la norma está capacitado para ello, ha de tenerse en cuenta que tal capacidad hace referencia a dos aspectos de la misma: el psicofísico y el normativo. Así, desde el punto de vista psicofísico, el sujeto obligado incurriría en omisión en caso de que concurran las siguientes circunstancias: que el mismo conozca la situación típica, que conozca su propia capacidad de ejecución de la acción omitida y que exista la posibilidad material de realizar la acción impuesta por la norma. Asimismo, desde el punto de vista normativo, sólo podemos afirmar que el sujeto está capacitado para actuar según exige la norma cuando al mismo se le pueda exigir el cumplimiento del mandato, por no suponer tal actuación un riesgo para su persona o para un tercero, o cuando ello no suponga un eventual aumento de tal peligro.
4. Además de los referidos elementos del delito de omisión propia, es necesario hacer referencia también a la posibilidad de cometer los mismos a título de dolo o de imprudencia.

Así, en relación con los delitos de omisión pura existirá dolo en el caso de que el sujeto obligado a actuar tenga conocimiento de situación típica y decida no actuar (no obstante, existen autores que consideran que no ha de exigirse el elemento volitivo del dolo, la decisión de no actuar).  La STS de 2-7-2009, nº 716/2009, habla sobre una diferencia entre el dolo en los delitos activos y los omisivos. Así en los últimos,  la característica básica del dolo implica que el autor no tiene la verdadera voluntad de realización del comportamiento, sino que consta de falta de decisión para emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. En este sentido se ha pronunciado en Tribunal Supremo que sostuvo: «en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción». 

Por otra parte, desde el punto de vista teórico, los delitos de omisión propia se cometerán a título de imprudencia cuando el sujeto obligado incurre en una falta negligente del cuidado exigido; pues en caso de que la inejecución o ejecución defectuosa de la actividad sea intencionada, se tratará de una omisión dolosa. No obstante, como ya se ha dicho, ello es así teóricamente, ya que en nuestro Código Penal no se ha tipificado ningún caso de omisión imprudente.

Cabe anotar además, que no existe entre la doctrina acuerdo sobre las siguientes cuestiones: la posibilidad de admitir la tentativa en los delitos de omisión impropia, la hipótesis de la coautoría de omisión, autoría mediata de omisión, inducción a la omisión o complicidad en la omisión.

Los delitos de omisión pura o propia más relevantes en el ordenamiento jurídico español son:

• Omisión del deber de socorro del 195 Código Penal: "El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses". El art. 195 contiene pues, un tipo de omisión propia en el que la responsabilidad del sujeto activo se genera por el mero "no hacer" independientemente de cuál pueda ser la situación final del substrato material del bien jurídico, cuyo proceso de degradación o deterioro no ha contribuido a evitar o neutralizar el sujeto activo que - a diferencia de lo que sucede en los supuestos de comisión por omisión- en ningún caso responderá de dicho resultado (STS 482/2012, de 5 de junio).                                      
• Impago de pensiones alimenticias del 227 Código Penal: "El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos...".  Se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una omisión pura (dejar de abonar durante...) y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica impuesta. Exige como elementos esenciales:
  1. La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.
  2.  La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial.
  3.  La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.                                                               
• Omisión del deber de perseguir delitos del 408 Código Penal: "La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años". Se trata de un delito de quebrantamiento de un deber.  Y recordemos que también es un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito. Es una modalidad omisiva de prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de "torcer el derecho", aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. (STS 342/2016, de 2 de junio).                                                                                                                                                                               
• Omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución del 450 Código Penal: "El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual (...)". El tipo penal objeto de la condena corresponde a un delito de omisión cuya estructura responde a los patrones de ese tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación típica; la ausencia de una conducta determinada; y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura al delito objeto de la condena, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual; no impedir la comisión del delito; y posibilidad de actuar inmediatamente y sin riesgo propio o ajeno (STS 149/1999, de 4 de febrero).