Delitos contra la manipulación genética

El bien jurídico protegido por estos delitos se debe observar desde una doble perspectiva, tanto individual como colectiva:

• Individual: la integridad genética del embrión, el feto y el ser humano nacido.
• Colectiva: la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano (excepto en lo respectivo al tratamiento o prevención de enfermedades graves).

MANIPULACIÓN GENÉTICA

En el artículo 159 del Código Penal se establecen los actos de manipulación del genoma humano que constituyen delito. Estos actos son todas aquellas manipulaciones de genes humanos enfocadas a cualquier objeto que no sea la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves. En los casos de alteración por imprudencia grave, la pena será de multa de 6 a 15 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de uno a tres años.

La necesidad de regulación de esta materia surgió debido a la aparición de las técnicas de reproducción asistida en los años 70, surgidas con el fin de solucionar el problema de esterilidad sufrido por un amplio número de parejas. Como se establece en la Exposición de Motivos de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en España esta necesidad se materializó tempranamente mediante la aprobación de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida. La Ley española fue una de las primeras en promulgarse entre las legislaciones sobre esta materia desarrolladas en países de nuestro entorno cultural y geográfico.

Esta Ley, además de contribuir a paliar los negativos efectos de la esterilidad, fue manifiestamente útil para otros fines, como los diagnósticos o la investigación en este campo. El importante avance científico constatado en los últimos años, el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción, el aumento del potencial investigador y la necesidad de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernumerarios hicieron necesaria una reforma o revisión en profundidad de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre.

La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sólo dio una respuesta parcial a tales exigencias. Esta Ley autorizó la utilización de preembriones criogenizados con fines investigadores, estableciendo la limitación de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la práctica ordinaria de las técnicas de reproducción asistida, al impedir poner los medios para lograr el mayor éxito con el menor riesgo posible para la salud de la mujer. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida criticó duramente este aspecto de la reforma.

Esta Ley también dispensaba un trato distinto a los preembriones criogenizados dependiendo de la fecha de generación, de manera que los anteriores a noviembre de 2003 (fecha en la que entra en vigor la Ley) podían ser dedicados a la investigación, además de a otros fines, mientras que los generados con posterioridad a esa fecha solamente podían dedicarse a fines exclusivamente reproductivos. De este modo, insistió la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida en reformar de nuevo y lo antes posible este aspecto de la Ley, de manera que se corrigiesen las deficiencias advertidas y acomodarla a la realidad actual.

Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, está redactada de forma más acorde a las líneas directrices establecidas por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, introduciendo importantes novedades.

En primer lugar, cabe destacar la definición precisa del concepto de preembrión, entendiendo por tal al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. En la línea con lo dispuesto por la Constitución Europea, se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.

La ley 35/1988, de 22 de noviembre, para definir las técnicas permitidas y sus límites legales utilizó una lista de numerus clausus, ya que las posibilidades técnicas en aquel momento no eran demasiadas. Esto provocó que, con los avances científicos, las nuevas técnicas careciesen de consideración expresa en la norma, de manera que estaban prohibidas. Lo que hace la nueva Ley es establecer un criterio mucho más abierto, enumerando las técnicas que, según el estado de la ciencia y la práctica clínica, pueden realizarse hoy día, evitando la rigidez normativa mediante la habilitación de la autoridad sanitaria correspondiente para autorizar (previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida) la práctica provisional y tutelada como técnica experimental de una nueva técnica; una vez constatada su evidencia científica y clínica, el Gobierno, mediante real decreto, puede actualizar la lista de técnicas autorizadas.

Se puede apreciar una evolución notable en la utilización y aplicación de las técnicas reproductivas asistidas en cuanto a la solución de los problemas de esterilidad mediante la extensión del ámbito de actuación al desarrollo de otras técnicas complementarias con el fin de evitar la aparición de enfermedades, en especial las que carecen de tratamiento curativo. El diagnóstico genético preimplantacional abre nuevas vías en la prevención de enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados casos y bajo el debido control y autorización administrativos, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.

Las técnicas de reproducción asistida en nuestro país han sido desarrolladas en especial en el ámbito privado, de lo que se deriva la necesidad de la intervención de los poderes públicos, enfocada a compensar la asimetría de información que existe entre quienes acuden a demandar la aplicación de estas técnicas y quienes las aplican, de manera que se garantice en lo posible el equilibrio de intereses entre unos y otros. Uno de los mecanismos utilizados para garantizar la equidad de esa relación es la puesta a disposición de una información accesible a los usuarios relativa a la actividad y los resultados de los centros que practican este tipo de técnicas. En la Ley 14/2006, de 26 de mayo, se refuerzan la creación de registros y otros mecanismos de información, de manera que esta información pública se considera un requisito esencial para la práctica de las mencionadas técnicas.

Se han creado con el fin de garantizar el acceso a este tipo de información pública dos registros:

• El Registro de donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, ya previsto en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. En este registro se consignarán los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización.
• El Registro de actividad de los centros de reproducción asistida, introducido a raíz de la nueva Ley. En este registro se registrarán los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de éxito y otras cuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre la calidad de cada uno de los centros, que deberán hacerse públicos, al menos, una vez al año. También se recogerá el número de preembriones que se conserven en cada centro o servicio de reproducción asistida y se elimina la obligación establecida en la Ley anterior de enviar los preembriones sobrantes al Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa.

Por último, con el objetivo de corregir los problemas arrastrados desde la legislación precedente, esta Ley elimina las diferencias en cuanto a la consideración de los preembriones conservados mediante criogenización con anterioridad a la entrada en vigor en noviembre de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y los que pudieran generarse posteriormente, en cuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progenitores y, en el caso de la investigación, a condiciones estrictas de autorización, seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias correspondientes. Con ello, al igual que ocurre en otros países, se desarrollan instrumentos adecuados para garantizar la demandada protección del preembrión. Se elimina también el límite de 3 ovocitos producidos por cada ciclo reproductivo, de manera que el nuevo límite será establecido de manera individualizada según las indicaciones clínicas existentes en cada caso.

INGENIERÍA GENÉTICA PARA PRODUCIR ARMAS BIOLÓGICAS O EXTERMINADORAS DE LA ESPECIE HUMANA

Se encuentra recogido en el artículo 160 del Código Penal, consistiendo la acción típica en producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana mediante la utilización de la ingeniería genética.

Es un delito de peligro abstracto, de manera que lo que se castiga es el peligro generado con la producción de este tipo de armas, debido a su potencial destructivo, no siendo necesaria la producción de un resultado lesivo.

Este delito tiene cierta relación con el que se encuentra en el artículo 610 CP, relativo a los delitos contra la Comunidad Internacional. En este delito se castiga a todo aquel que, con ocasión de un conflicto armado, emplee u ordene emplear métodos o medios de combate prohibidos o destinados a causar sufrimientos innecesarios o males superfluos, así como aquéllos concebidos para causar o de los que fundamentalmente quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o la supervivencia de la población, u ordene no dar cuartel, será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados producidos.

REPRODUCCIÓN ASISTIDA SIN CONSENTIMIENTO

El artículo 161 del Código Penal establece que, quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años. Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

Este artículo ha sido modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, para cambiar el término “incapaz” por el de “persona con discapacidad necesitada de especial protección”.

Para explicar la importancia del consentimiento en los casos de reproducción asistida, se utilizará como ejemplo la sentencia 1049/2002, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3166/2000 de 05 de Junio de 2002.

El consentimiento en las lesiones siempre ha ocupado un lugar en la polémica doctrinal, variando las posiciones desde la intangibilidad e indisponibilidad del bien jurídico protegido y garantizado por el artículo 15CE hasta la posibilidad de dar relevancia al consentimiento. La posición tradicional de la normativa penal española no contenía ninguna previsión al respecto hasta 1963, donde el legislador establece en el artículo 428 CP que “las penas señaladas en el Capítulo anterior se impondrán en sus respectivos casos, aunque mediare el consentimiento del lesionado”.

Para resolver los casos de lesiones causadas con motivo de tratamiento médico e intervenciones quirúrgicas en supuestos de trasplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual, se agrega un segundo párrafo al mencionado art. 428, por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, que en 1989 (21 de junio) se amplía a regular los términos en que no serían punibles los casos de esterilizaciones de incapaces.

El nuevo Código Penal introduce el consentimiento en el art. 155 se introduce una mención al consentimiento. Se establece en este artículo que, en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

Este artículo se limita a conceder una atenuación penológica, de forma que la cuestión no ha sido definitivamente superada, aunque con algunos resultados en los que se puede conseguir una más adecuada respuesta penal.

En cuanto a los requisitos del consentimiento, se establecen los siguientes:

1. Válido, cuya interpretación debe relacionarse con lo establecido en el propio precepto, en el sentido de que no es válido el consentimiento prestado por menor de edad o incapaz, término este último que debe corresponderse con una minusvalía aparente no siendo necesaria su declaración judicial, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 25 del propio Código penal.
2. Libre y espontáneo, esto es, no condicionado por ningún elemento externo, ya que en este caso impediría su apreciación, en razón del bien jurídico protegido que lo es la integridad física, constitucionalmente protegida en el art. 15 de nuestra Carta magna.
3. Expresamente emitido por el ofendido, no bastando con meras suposiciones sobre la prestación del tal consentimiento.

En el caso de la sentencia sentencia 1049/2002, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3166/2000 de 05 de Junio de 2002, el consentimiento prestado por mayor de edad y proyectado en el curso de unas relaciones sexuales con prácticas sadomasoquistas, cumple todos estos requisitos, aunque lo reprochable de tales lesiones con afectación física en la ofendida pueda tener incidencia en la dosificación penológica, que permite ajustar el propio art. 155 del Código penal. El consentimiento tiene, como se puede observar, relevancia en la esfera del ámbito penal, concediéndole al acusado una rebaja de la pena.