Delitos de competencia desleal: el secreto empresarial

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, considera desleal la violación de secretos de empresa, y especifica que los mismos se regirán por lo establecido en la legislación de secretos empresariales; es decir, por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, que ya en su artículo primero, define el secreto empresarial como:

"cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto".

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina entiende que es "toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterio de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras, así refiriéndose a sectores técnicos industriales de relación y organizativos de la empresa; también puede considerarse secreto de empresa el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. Así como aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas, fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivos". (Sentencia de la AP-Huelva, de fecha de 8 de febrero de 2019, núm. 38/2019); y que, "se podrían dividir en tres grupos: a) relativos a aspectos industriales (fabricación, proveedores, costos, etc.); b) comerciales (listas de clientes, descuentos, estrategias comerciales, etc.), y c) organización interna: (situación financiera, inversiones, etc.). El común denominador de todos ellos es que su conocimiento debe afectar a la capacidad para competir". (Auto de la AP-Burgos, de fecha 20 de noviembre de 2018, núm. 881/2018).

Asimismo, la jurisprudencia menor entiende que el concepto de referencia, por una parte es, "más amplio que el de secreto industrial al que se refería el art. 499 de la anterior C.P., ya que abarca no solo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate ' (STS 864/08 ya citada)". (Auto de la AP-Madrid, de fecha 17 de julio de 2018, núm. 619/2018);  por otra que,"no define el C.P. qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habremos de ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva. Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), - la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), - licitud (la actividad ha de ser legal para su protección)". (Auto de la AP-Valencia, de fecha 16 de octubre de 2018, núm. 1022/2018).

Ahora bien, nuestro Alto Tribunal, en su sentencia de fecha de 20 de diciembre de 2018, núm. 679/2018, establece que:

"a falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla".

Además, la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, establece en sus artículos 69.3, 73.2, 84.2 y 124.4, diversas disposiciones relativas a los secretos de fabricación y negocios, y al alcance de la protección en las patentes de procedimiento.

A mayor abundamiento, dentro de los deberes laborales de los trabajadores establecidos en el artículo 5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, está el de no concurrir con la actividad de la empresa; estipulando en su artículo 21 el pacto de no concurrencia, de manera que "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada".

También, pero ya dentro del Título relativo a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, concretamente en su capítulo primero (arts. 197 a 201 C.P.), se penalizan comportamientos relativos al descubrimiento y revelación de secretos.

Pues bien, a los efectos de proteger el analizado secreto empresarial, el Código Penal castiga diversas conductas que nuestro legislador ha considerado graves, tales como el espionaje empresarial, la violación de secreto empresarial, y el de violación de secreto empresarial sin haber tomado parte en su descubrimiento.

El bien jurídico protegido en el delito de espionaje empresarial del artículo 278 del C.P., es, según expresa nuestro Tribunal Supremo en su sentencia, de fecha 12 de mayo de 2008, núm. 285/2008: "Realmente, el elemento nuclear de este delito (...) es el "secreto de empresa".".

Abundando en lo anterior, nuestro más Alto Tribunal en su sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, núm. 864/2008, establece que "nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que solo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del art 279 al que luego nos referiremos. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo".

El tipo básico del delito del artículo 278 castiga con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, al que para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo; o empleare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Nos encontramos con un tipo de delito formado por los siguientes elementos:

"1º. La acción delictiva consiste alternativamente: a) en el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o b) el empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197 , el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar. 2º. Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad. 3º. Ha de tratarse de un secreto de empresa". (Sentencia del TS, de fecha 16 de diciembre de 2008, núm. 864/2008)

Pues bien, es un delito de "consumación anticipada. Basta la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar ese descubrimiento. Conseguir el conocimiento del secreto pertenece a la fase posterior de agotamiento de la infracción. Incluso se comete aunque no pueda después alcanzarse ese descubrimiento del secreto porque, por ejemplo, el autor del delito no puede llegar a descubrir las claves utilizadas por la empresa en defensa de tal secreto". (STS Nº 864/2008).

Además, es numerosa la jurisprudencia que lo describe de igual manera, a título ilustrativo podemos enunciar las Sentencias de la AP-Lleida, de fecha 21 de octubre de 2016, Rec. 443/2016, y de la AP-Baleares, de fecha 3 de junio de 2019, núm. 345/2019.

Es por ello que, su difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del apartado segundo del artículo 278, castigada con la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.

El antedicho apartado tercero del artículo 278 del C.P. dispone que lo establecido en el mismo artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.

En segundo lugar, con respecto al delito de violación de secreto empresarial del artículo 279 del C.P., debemos especificar que estamos ante un delito especial propio "que sólo está al alcance de quienes reúnen determinadas características". (Sentencia de la AP-Barcelona, de fecha 2 de junio de 2016, núm. 271/2016)

A tenor de lo anterior, la AP-Madrid, en su auto, de fecha 17 de julio de 2018, núm. 619/2018, rec. 738/2018 dispone que, "la conducta del investigado se ajusta a un modelo ya estudiado por nuestra jurisprudencia: el del sujeto, directivo o trabajador, que, vinculado por un acuerdo de confidencialidad y tras terminar su relación con el sujeto pasivo, copia y conserva, bien para sí o para un tercero, información constitutiva de secreto de empresa (...)".

Igualmente, el sujeto activo "ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. Se trata, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio". (Auto de la AP-Burgos, de fecha 20 de noviembre de 2018, núm. 881/2018)

La conducta típica es la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, y se castiga con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

La jurisprudencia menor dispone que:

"el delito descrito en el artículo 279 del Código Penal no se encuentra configurado como un delito de mero apoderamiento, a diferencia del previsto en el artículo 278 del Código Penal , por lo que para su consumación se exige la realización de alguna de las conductas de peligro concreto previstas en el tipo: difusión, relevación o cesión de secretos de empresa, así el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de enero de 2013 fundamenta el diferente régimen de ambos preceptos por la especialidad subjetiva requerida en el artículo 279 del Código Penal , ya que 'no existe un especifico delito de mero apoderamiento de los secretos para quien se halla ligado por una relación de confidencialidad, lo cual es lógico porque el legislador presupone que quien legal o contractualmente firma la cláusula de confidencialidad lo hace porque tiene acceso a los secretos y no necesita apoderarse (el 278 del Código Penal está pues para otros, siendo el 279 un delito especial respecto del 278)'". (Sentencia de la AP-Huelva, de fecha de 8 de febrero de 2019, núm. 38/2019)

Además, el delito del artículo 279 del C.P. quedaría constituido por los siguientes elementos: 

"1º. Tiene por objeto también el llamado secreto de empresa en los términos que acabamos de exponer. 2º. El medio comisivo consiste en la difusión, revelación o cesión de tal secreto. 3º. Sujeto activo ha de ser quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, esto es, de mantener el secreto que él precisamente conoce porque su relación concreta con la empresa así lo exige. Se trata como ya se ha dicho, no de un delito común, como el del 278, sino de un delito especial propio. Ahora con mayor amplitud que el referido art. 499 C.P. anterior, precedente de este art. 279 , que limitaba los autores de este delito al encargado, empleado u obrero quienes por su dependencia laboral estaban obligados a guardar el secreto. Ahora también pueden cometerlo los socios o administradores". (Auto de la AP-Madrid, de fecha 17 de julio de 2018, núm. 619/2018)

De igual manera lo entiende la numerosa jurisprudencia relativa al mismo, a título ilustrativo podemos mencionar, los Autos de:

• AP-Valencia, de fecha 16 de octubre de 2018, núm. 1022/2018, rec. 1047/2018.
• AP-Albacete, de fecha de 26 de octubre de 2016, núm. 444/2016, rec. 598/2016.
• AP-Baleares, de fecha 30 de diciembre de 2013, núm. 335/2013, rec. 158/2013.
• AP-Burgos, de fecha 20 de noviembre de 2018, núm. 881/2018, rec. 526/2018.
• AP-Lleida, de fecha 21 de octubre de 2016, núm. 553/2016, rec. 443/2016.

No obstante, se impondrán la penas en su mitad inferior, es decir el tipo atenuado, si el secreto se utilizara en provecho propio. Así lo entiende la Sentencia de la AP-Madrid, de fecha 17 de julio de 2018, núm. 619/2018, rec. 738/2018:

"en el párrafo 2 de este art. 279 se describe un subtipo atenuado (privilegiado), para los casos en que esa persona obligada a guardar el secreto lo utiliza en provecho propio. El beneficiarse solo a sí mismo en principio deja más reducida la posibilidad de la competencia ilícita, que en el caso de que se difunda más allá' . (STS 864/08 de 26 de diciembre Pte. Delgado García)".

Para concluir con la descripción de este delito, hay que añadir que, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas a lo largo del presente artículo 279, cometerá un delito de violación de secretos sin haber tomado parte en su descubrimiento, y será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

Nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, núm. 864/2008, establece que: "el art. 280 penaliza de modo autónomo las conductas descritas en los dos artículos anteriores cuando han sido cometidas por un sujeto que ha de reunir una doble condición. 1ª. No haber tomado parte en el descubrimiento del secreto. 2ª. Actuar con conocimiento del origen ilícito de ese descubrimiento".

La jurisprudencia menor entiende que "el mismo requiere que ya haya sido descubierto, es decir, una conducta ajena y previa de un tercero". (Sentencia de la AP-Zaragoza, de fecha 16 de febrero de 2011, núm. 73/2011)