El delito de ultraje a España

La Constitución Española, en su artículo 4, describe la bandera española, recogiendo el derecho de las Comunidades Autónomas a reconocer en sus Estatutos banderas y enseñas propias de dichas Comunidades, que se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales.

Nos encontramos ante un delito que solamente tiene lugar en supuestos excepcionales. Los pocos que se dan se suelen relacionar con ofensas o ultrajes a la bandera nacional.

La Ley 39/1981, de 28 de octubre, de la Bandera Nacional, dispone en su art. 10 que : “los ultrajes y ofensas a la bandera de España y a las contempladas en el artículo 4 del presente texto, se castigarán conforme a lo dispuesto en las leyes”.

El antecedente más remoto del actual delito de ultrajes a España se encuentra en el delito de ultrajes a la Nación, que apareció por primera vez en el proyecto de Ley para la represión de los delitos contra la Patria y el Ejército, publicado el 16 de enero de 1906. El 23 de marzo de ese mismo año quedo tipificado como delito en la Ley sobre represión de los delitos contra la Patria y el Ejército. 

Mas adelante, el Código Penal de 1928, en su artículo 231, contemplaba los ultrajes  la Nación como delito, previniendo penas de reclusión de uno a diez años. Derogado este Código en el advenimiento de la Segunda República, dicho delito reapareció por medio del artículo 27 de la Ley de Seguridad del Estado, pero suavizando las penas al hacer distinción entre los ultrajes realizados con o sin publicidad, imponiendo una pena menor a los ultrajes encubiertos. El último antecedente tras la Ley de Seguridad del Estado es el Código Penal de 1944, en su artículo 123. 

En la actualidad, el delito de ultrajes a España aparece regulado en el artículo 543 del Código Penal de 1995, que castiga las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, imponiendo al que lleve a cabo estas conductas una pena de multa de siete a doce meses. 

El delito de ultrajes a la nación, su unidad o sus símbolos, al igual que sucede con el resto de las figuras delictivas que integran los seis capítulos del Título XXI, tiene como bien jurídico protegido el interés general del Estado en la sumisión a la Constitución, a las leyes, a las autoridades legítimas y el mantenimiento de la paz pública, y, en definitiva, a la organización democrática del Estado. 

La acción ha de tener un contenido injurioso, pues es éste el sentido que tienen los términos ofensas o ultrajes. Así se entiende que la acción típica en este delito consiste en ofender o ultrajar (equiparando estos verbos según la doctrina mayoritaria a injuriar, ajar o despreciar), ya sea mediante la palabra o por escrito, o mediante hechos, siendo indispensable que se ejecuten con publicidad, ya que la ofensa o ultraje cometida sin publicidad no tendrá castigo alguno. 

Solamente cabe la conducta dolosa. No es suficiente el dolo eventual, pues el sujeto ha de tener intención de ofender o ultrajar.

El sujeto pasivo, la Nación, puede ser ultrajado a través de la ofensa a los símbolos y emblemas que lo representan. Para determinar qué objetos pueden ostentar esta cualidad es preciso atender a aquellos preceptos de nuestro Ordenamiento que atribuyen a determinados signos la representación directa  de la Nación, por lo que no tienen tal cualidad las representaciones que sólo de forma indirecta pueden simbolizar a España (por ejemplo una matrícula de un automóvil) o carecen de respaldo legal (por ejemplo ofensa a determinados monumentos.

Por tanto constituyen símbolos y emblemas de la Nación española: las banderas, escudo e himno nacionales. Por tanto, el objeto de tales ofensas deberá ser concretamente España, sus comunidades autónomas, o los símbolos o emblemas de una u otras. 

Lo que realmente importa es su representatividad por lo que no es exigible todos los requisitos legales, por ejemplo la perfecta dimensión de las franjas de la bandera, la no omisión de ninguna nota en el himno nacional, etc.  

El Código Penal exige a efectos de penalidad que exista publicidad en las ofensas o ultrajes (art.543 C.P.). El primer problema estriba en determinar qué deba entenderse por el término publicidad.

Para cierto sector doctrinal que califica a los ultrajes a la Nación española como injurias cualificadas, se entiende que la publicidad a la que se refiere el artículo 543 del C.P. es la definida en el artículo 211 de este mismo texto punitivo. El citado artículo 211 del C.P. dicta que la calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante. 

Por publicidad ha de entenderse el mero hecho de exteriorizar la acción típica ante una concurrencia de personas más o menos numerosa.

El artículo 10.3 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre establecía la ficción legal de que cuando el ultraje a la Nación española se realizaba sobre la bandera nacional siempre sería considerado realizado con publicidad. Este precepto ha sido declarado anticonstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1992 en cuanto suponía una ampliación del tipo previsto en el Código Penal mediante una Ley de rango ordinario

Quedan fuera del ámbito del artículo 543 y caen dentro de los delitos previstos en otros articulados las siguientes conductas: el alentar mediante gritos, discursos, entrega de impresos o exposición de lemas o banderas la sustitución por otro del Gobierno de la Nación, cambiar ilegalmente la organización del Estado o despojar en todo o en parte al Jefe del Estado de sus prerrogativas y facultades, así como las injurias al Jefe del Estado.

En cuanto al elemento subjetivo, será necesario que el sujeto activo actúe movido con un ánimo de injuriar, de ultrajar, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido un numerosas ocasiones la presencia de un dolo especifico de ofender, de ultrajar a la nación española, por lo que quedará impune esta conducta cuando el motivo del autor no sea ofender, sino que sea simplemente criticar o algún otro motivo distinto al de ofender. 

Un ejemplo de este delito es el de la SAP A Coruña 77/2018, de 8 de febrero, en donde se acuerda que existe ánimo de injuriar a la bandera nacional mediante realización de manifestaciones utilizando un megáfono durante la ceremonia solemne de izada de la bandera nacional con la correspondiente interpretación del himno nacional y guardia militar en recinto militar. 

Otro supuesto que merece la pena mencionar es el de la SAN 14/2018, de 4 de mayo, en donde se produce la absolución del acusado que promovío en su red social de facebook la pitada al himno español y al Rey Felipe de Borbón en la final de la Copa del Rey de mayo de 2015. Esta sentencia dio un giro a la resolución dictada dentro del mismo órgano judicial, ya que se había condenado al autor por promover la pitada del himno, lo que el Tribunal entendía que esa acción tenía un carácter de oprobio, infamante y, en definitiva, suponía un tratamiento vejatorio. Pero tras recurrir el acusado esta decisión, la Sala revocó la resolución y lo absolvió al entender que este tipo de protestas se enmarcaba dentro de la libertad crítica. 

Así, queda claro que le corresponderá a los jueces interpretar la aplicación del artículo 543 del Código Penal a cada caso. Así, por un lado, nos encontramos con supuestos como el del juzgado de lo Penal número 2 de Ourense, de 2008, en donde se absolvió a dos acusados que quemaron la bandera de España, por entender que no resulto acreditado que dicha conducta se hubiera realizado con intención de deshonrar, ofender o vilipendiar a la bandera nacional en cuanto a símbolo representativo de la nación española. Y por otro lado, encontramos el caso del 22 de marzo de 2017, en donde un juez de lo penal del juzgado número 1 de Ferrol condenó a un delegado del sindicato CIG por decir "aquí tenéis el silencio de la puta bandera" y "hay que prenderle fuego a la puta bandera". El acusado hizo estas manifestaciones durante una protesta de los trabajadores de la empresa de limpieza del Arsenal Militar de la ciudad, que coincidió con la ceremonia del izado de la enseña de España. El acusado recurrió la resolución, pero la Audiencia Provincial lo rechazo al entender que la Constitución no reconoce ningún derecho al insulto, y que cualquier intento de exculpar la ofensa a nuestros símbolos nacionales, so pretexto del ejercicio de derechos fundamentales o de ausencia de dolo específico, esta abocado al fracaso. 

De todo esto podemos entender que el criterio que lleva a los tribunales a castigar o absolver determinadas conductas es el carácter de tales conductas, que debe ser infamante, y contener un carácter vejatorio contra todos los españoles que respetan y hacen suyos los símbolos (bandera, himno, escudo).