Delito contra los servicios de radiodifusión

La antedicha LO desarrolla lo establecido en la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, es decir, “el precepto que se analiza fue introducido en el Código Penal en la reforma producida por la LO 15/2003 de 25 de noviembre, y trata claramente de plasmar las obligaciones asumidas por el Estado español tras la publicación de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Se puede apreciar tal relación al examinar su art. 6, que impone a los Estados miembros cumplir una serie de obligaciones relativas a medidas tecnológicas, y coincide esa descripción de conductas en el apartado 2”. (Sentencia de la AP-Pontevedra, de fecha 30 de septiembre de 2014, núm. 175/2014)

A nivel jurisprudencial, el bien jurídico protegido por el precepto de referencia es “el correcto funcionamiento del mercado de servicios de acceso condicional de conformidad con sus reglas reguladoras y, de forma mediata, contra los intereses económicos de una empresa o entidad que presta servicios de radiodifusión e interactivos con acceso condicional” (Sentencia de la AP- Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2013, núm. 421/2013), o, “los intereses de la empresas suministradoras de servicios de radio, televisión e interactivos de los que son concesionarias”. (Auto de la AP-Pontevedra, de fecha 6 de julio de 2011, núm. 330/2011)

Ahora bien, con respecto a la conducta típica, el apartado primero del artículo 286 de C.P., castiga con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses al que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante la fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso; o, la instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos de los mismos.

Así lo entiende la AP-Pontevedra en su Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, núm. 175/2014, al expresar que, “ese acceso ha de efectuarse por los medios que a continuación se relacionan: 1.- La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso (...)".

Con igual pena será castigado quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta.

Dicho ánimo de lucro, además de un elemento subjetivo del injusto, es según el DEJ, en relación con el delito de estafa, “propósito de obtener una ganancia económica o de poseer o disponer de una cosa con valor económico como propia”.

No obstante, el apartado tercero del artículo 286 C.P. penaliza "a quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista".

A tenor de lo anterior, la jurisprudencia menor establece que, “el tipo del art. 286.3 C.P no se contenta con, una infracción a las reglas de libre mercado en el suministro de elementos que faciliten el acceso inconsentido a un servicio de radiodifusión televisiva, sino que configura una tipología mas benigna en la que la moderación de la reacción punitiva responde a que la conducta típica de difusión, no ha estado inspirada en el propósito de su autor de obtener un lucro, ventaja o beneficio económico” (Sentencia de la AP-Murcia, de fecha 3 de febrero de 2014, núm. 52/2014) y que, “exige un elemento subjetivo cual es "el incitar a lograr" el acceso no autorizado, lo que supone el que el sujeto activo mueva o estimule a ejecutar alguna conducta tendente a tal fin”.(Sentencia de la AP-Zaragoza, de fecha 16 de febrero de 2011, núm. 73/2011)

Si bien, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses, con independencia de la cuantía de la defraudación, quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación.

Según el Auto de la AP-Pontevedra, de fecha 9 de julio de 2010, núm. 262/2010, "el precepto exige, de forma expresa, que se trate de equipos que permitan el acceso no autorizado, y no de una utilización no autorizada de un decodificador (...) con el correspondiente contrato, no pudiendo realizarse una interpretación analógica contraria a reo entre "equipo que permita el acceso no autorizado" y "utilización no autorizada de un equipo que permite el acceso autorizado"”.

Abundando en lo anterior, “lo que es ilegal es la utilización de tales productos para obtener una señal que inicialmente está codificada y que permite acceder a unos canales de TV que son de pago,(...) pero como hemos dicho, la condena viene motivada por la utilización de equipos de tal forma que se consigue el acceso no autorizado a servicios que requieren un previo contrato y pago a la compañía titular exclusivo de tales servicios, poniéndose incluso en duda el ánimo de lucro, cuando se trata de un establecimiento público (...)”. (Sentencia de la AP-Las Palmas, de fecha 26 de septiembre de 2016, núm. 319/2016)

En relación con el dolo y la culpa, el artículo 5 del mismo texto legal dispone que “no hay pena sin dolo o imprudencia”, de modo que “se precisa de la "prueba de la culpa" y en el caso presente de la "prueba del dolo", esto es de ambas formas de culpabilidad, y por ello de la comisión dolosa consistente en la comercialización de equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta, quedando excluidas toda suerte de sospechas o conjeturas que son ajenas a la presente jurisdicción penal”. (Sentencia de la AP-Pontevedra, de fecha 6 de julio de 2011, núm. 330/2011)

Por otro, el artículo 270 C.P. al estipular un delito relativo a la propiedad intelectual, protege de forma indirecta el mercado y a los consumidores. Es por ello que, “ambos tipos penales estarían protegiendo los mismos bienes jurídicos, directa o indirectamente, de forma que la sanción conjunta por ambos supondría vulnerar el principio de non bis in ídem, que como vimos era el elemento diferenciador esencial entre ambos tipos de concurso (..)”;  y “dada la consideración de los derechos audiovisuales como titularidad de los equipos de fútbol y que con el tipo del 286 se estarían protegiendo de forma más amplia en tanto que defendería a todo sujeto con derechos económicos procedentes de derechos audiovisuales mientras que el del 270 sólo lo haría con los derechos de los productores; que el 286 incluiría una mayor protección de derechos como el de imagen y no sólo los de propiedad intelectual; así como por la especificidad del medio empleado para cometer la infracción en el 286, en vez de la protección genérica del 270, compartimos el criterio del instructor de estimar que ese concurso debe ser resuelto a favor del precepto especial, que sería el del 286 (art. 8.1 C.P.)” (Auto de la AP-Pontevedra, de fecha 5 de junio de 2019, núm. 356/2019)

JURISPRUDENCIA:

Sentencia de la AP-Barcelona, de fecha 23 de noviembre de 2010, núm. 882/2010, rec. 173/2010. Núm. Ecli:ES:APB:2010:10302

“La jurisprudencia mayoritaria, condicionó la persecución de los delitos contra la propiedad industrial a la presentación, junto a la preceptiva denuncia, de un poder especial para proceder a la concreta lesión del derecho de explotación, argumentado que así lo exige el art. 265 ;LECrim, en el que se establece que "las denuncias podrán hacerse por escrito o de palabra, personalmente o por medio de mandatario con poder especial" (entre otras, la SAP Tarragona 26 de enero de 2004 , y los AAP Barcelona 26 de enero de 2006, Sevilla 24 de mayo de 2005 y 10 de noviembre de 2003 ). Al respecto, cabe señalar que si bien en alguna resolución se defendió la suficiencia del poder general (SAP Tarragona 14-06-04 , ARP. 2004481 , FJ 1º), lo cierto es que la jurisprudencia, de forma mayoritaria, condicionó la persecución de los delitos contra la propiedad industrial a la presentación, junto a la preceptiva denuncia, de un poder especial para proceder a la concreta lesión del derecho de explotación, argumentado que así lo exige el art. 265 LECrim . (...) Entrando ya a conocer del fondo del recurso asegura la defensa del imputado que no se ha acreditado mediante prueba de cargo cual era el contenido de la página web creada por el acusado, ni tampoco que los supuestos números de la página web fuesen idóneos para acceder a canal +; tampoco que la web del acusado facilitara información alguna de cómo utilizar los supuestos números para acceder a canal +, o de los aparatos y demás operaciones precisas para conseguir el acceso, así como tampoco ni una sola visita a canal + a partir de la información obtenida por el acusado. Lo cierto es que si existe prueba de cargo suficiente como para entender acreditado que el acusado creó la página web denominada (...) y que en ella, se redireccionaba a los usuarios hacia otras que facilitaban las claves para acceder sin pagar a la programación del Grupo (...); esa prueba de cargo no es otra que la propia declaración del acusado, que así lo reconoció ya ante la Policía y volvió a hacerlo ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario. Ahora bien el acusado aseguró que él personalmente no había comprobado que esas claves funcionaran efectivamente; lo cierto es que ninguno de los tres agentes de la Policía Nacional que llevaron la investigación tampoco lo habían hecho; el Ilmo. Magistrado a Quo para entender probado este concreto extremo esencial para poder condenar por el tipo previsto en el artículo 286.3 del Código Penal, que castiga al que facilite a terceros el acceso descrito, esto es, el inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, se basa en la testifical de la mandataria de las perjudicadas que interpuso la denuncia, (...), que según dice la sentencia, habría comprobado personalmente que las claves daban acceso a la programación codificada. Lo cierto es que de su declaración tampoco puede extraerse la conclusión de que ella personalmente lo comprobara, sino que quien lo hizo fueron los empleados del departamento de las empresas perjudicadas encargados de perseguir el fraude contra las mismas vía Internet, aparte de que la empresa (...) que les suministra los accesos codificados les habría informado de que una de las claves facilitadas en la web del acusado era de las empleadas por (...) en aquel momento como para permitir el acceso, sin que tampoco se haya acreditado documentalmente que esa concreta llave se encontrara suministrada por la página web creada por el acusado. En definitiva vemos como ninguna persona imparcial depuso en el plenario en el sentido de que gracias a las claves facilitadas por el acusado se pudiera acceder a los contenidos de la televisión de pago de forma gratuita y por tanto fraudulenta; desde luego se echa en falta una pericial técnica en tal sentido, pero al menos una corroboración de la denuncia por alguno de los policías que depuso en el plenario, algún testigo que accediera merced a la información susministrada por el acusado....en definitiva no tan solo la testigo empleada de las empresas perjudicadas, que además lo es en este punto concreto de referencia de empleados desconocidos de la misma. Debemos convenir por ello que no existe prueba de cargo válida de que con los contenidos publicados en la página web creada por el acusado se haya facilitado el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, y por ello concluimos en que debe ser absuelto”.