Delito continuado de agresión sexual

A TENER EN CUENTA. Por la publicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, con entrada en vigor el 07/10/2022, el delito de abuso sexual deja de estar tipificado en el Código Penal, pasando a ser considerado agresión sexual todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin consentimiento de la otra persona.

Las sentencias del Tribunal Supremo 355/2015 de 28 mayo y 125/2017 de 27 febrero, exponen que “cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos”. Es por ello por lo que se recurre en estos supuestos a la aplicación del delito continuado, para abarcar la punición de la totalidad de la conducta.

La doctrina considera aplicable el delito de agresiones sexuales continuadas en supuestos en los que son realizadas bajo una misma presión intimidatoria o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo. En esta situación no es fácil individualizar cada una de las infracciones o ataques concretos con sus datos de lugar, fecha y características precisas de cada una de ellas.

Teniendo en cuenta las sentencias del Tribunal Supremo 463/2006, de 27 de abril; 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre, se clasifican los diversos supuestos, entendiendo que se pueden distinguir, en principio, 3 situaciones, sin perjuicio de que la realidad sociológica puede acabar añadiendo alguna más:

1. Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
2. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.
3. Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.

Es decir, el delito continuado se debe aplicar ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

Reiteradas sentencias recientes ofrecen una explicación al porqué de la discriminación entre agresiones sexuales y abusos sexuales, de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando el artículo 74 hace una referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales en la que no establece diferencia de trato entre de trato alguna entre realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica “pro reo”, en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

Si la interpretación de las normas debe estar siempre regida por la racionalidad y un criterio lógico que excluya el absurdo y la sinrazón, se incurriría en errores al agrupar varios supuestos en un delito continuado, que durante casi dos años y medio se mantuvieron de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas.

No se pude entender que haya un criterio absoluto al respecto que excluya en todas las ocasiones la posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse.