Delito de cohecho

El delito de cohecho

El cohecho constituye otra de las diversas figuras que configuran los delitos contra la Administración Pública. Su regulación se dispone desde el art. 419 al 427 bis del Código Penal.

La comisión del delito de cohecho puede realizarse:

• Por funcionario público. (Denominado cohecho pasivo. Arts. 419 a 423 CP).
• Por particular. (Denominado cohecho activo. Arts. 424 a 426 CP).
• Por persona jurídica. (Art. 427 bis C.P).

El artículo 419 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar.

Al que cometa este delito se le impondrá una pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.

El Tribunal Supremo en su STS n.º 626/2019, de 18 de diciembre, ECLI:ES:TS:2019:4216 recoge un análisis del delito de cohecho señalando que:

«a.- Protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos.

b.- Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay, que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

c.- El bien jurídico protegido en el delito de cohecho es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función.

d.- Son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado».

CUESTIÓN

¿Cuándo se consuma este delito de cohecho?

En palabras de nuestro Alto Tribunal, en la ya mentada STS n.º 626/2019, de 18 de diciembre, ECLI:ES:TS:2019:4216:

«1.- Es un delito unilateral que se consuma por la mera 'solicitud' u 'ofrecimiento' de la dádiva 'sin que sea necesario para la sanción ni la aceptación de la solicitud ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco evidentemente la condena del que hace o recibe el ofrecimiento, que caso de producirse, se sancionaría separadamente su concurso con el cohecho.

2.- El tipo delictivo se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la ley se cumple por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicita la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa.

3.- La dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es la aceptación de la solicitud, en el abono de la dádiva, en la realización del acto delictivo o injusto ofrecido o solicitado como contraprestación.

4.- No es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que el mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva, no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto delictivo o injusto'».

El delito de cohecho ha sido estudiado doctrinalmente desde diferentes clasificaciones:

• Cohecho activo y pasivo, el primero es el cometido por el particular que corrompe o intenta corromper al funcionario público o autoridad con sus dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. El segundo es el realizado por el funcionario que solicita, recibe o acepta el soborno.
• Cohecho propio e impropio, el primero se relaciona porque su finalidad es la consecución de un acto propio del cargo contrario al ordenamiento jurídico. En el segundo el acto es también propio del cargo, pero adecuado al ordenamiento jurídico.
• Cohecho antecedente y subsiguiente, en el antecedente el soborno se realiza antes de adoptarse el acto administrativo correspondiente. En el subsiguiente, el soborno o intento de soborno se concreta una vez que se ha producido el acto propio.

Las conductas que se recogen en este grupo de delitos son solicitar, recibir y aceptar. Solicitar es pedir, supone una declaración unilateral de voluntad dirigida a otra persona, por la que, en este caso, el funcionario o autoridad pide recibir una dádiva o presente para realizar a cambio un acto en el ejercicio de su cargo.

La petición puede ser de manera expresa o tácita, oral o escrita, por sí o por persona interpuesta, y por el propio significado de verbo no se requiere un real acuerdo entre el funcionario o autoridad y el tercero, solo la manifestación externa de la voluntad por parte del sujeto.

Recibir es tomar uno lo que le dan o envían, en consecuencia, el funcionario o autoridad toma la dádiva o presente y aquí si se produce, a diferencia de la forma anterior, un previo acuerdo entre el funcionario y el tercero.

En cuanto a los medios empleados, el tipo se refiere a dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. Se plantea en la doctrina si los medios empleados han de tener un contenido exclusivamente patrimonial o admiten otras dimensiones como favores sexuales, amistad, participación en ámbitos de influencia, relaciones, etc.

Dádiva es cosa que se da graciosamente; presente obsequio, regalo; ofrecimiento, decir o exponer una cantidad o presente que se está dispuesto a dar o pagar; promesa, expresión de voluntad de dar o hacer algo. La cuantía de dichos medios no viene expresamente establecida por lo que cabe entender que puede ser cualquiera, aunque como se señala por la doctrina habrá que exigir que la misma tenga al menos una cierta capacidad de corromper, con exclusión de los claramente insignificantes.

Ahora bien, la persona beneficiada puede ser tanto el funcionario público como alguien de su familia o incluso un tercero, pero éste ha de estar vinculado de alguna manera al sujeto principal, esto es, siempre que el funcionario obtenga de algún modo un goce o beneficio de ello.

El artículo 420 del Código Penal dispone que la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.

Como se estipula en el artículo 421 del Código Penal, las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.

El artículo 422 del Código Penal regula que la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.

Por su parte, el artículo 423 del Código Penal dispone que lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados y árbitros, nacionales o internacionales, así como a mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.

Es importante tener en cuenta que el particular que ofrezca o entregue dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida (art. 424.1 del Código Penal).

También los casos en los que un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan.

A TENER EN CUENTA. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviera relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años.

El artículo 425 del Código Penal dice que cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al sobornador la pena de prisión de seis meses a un año.

CUESTIÓN

El particular que accede a la solicitud de dádiva u otra retribución, ¿puede quedar exento de responsabilidad si denuncia el hecho?

Sí, el art. 426 del CP recoge esta posibilidad, y establece que «Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos».

Según el artículo 427 del Código Penal, lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando las conductas descritas sean realizadas por o afecten a:

• Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.
• Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública.
• Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.
• Cualquier persona a la que se haya asignado y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses.

Con relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el 427 bis del Código Penal dice que cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

• Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
• Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del beneficio obtenido cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad no incluida en el anterior inciso.
• Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos.

Además, siguiendo la línea de otros delitos en los que se admite esta responsabilidad de las personas jurídicas, también se reconoce la facultad a los jueces y tribunales de imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33, es decir:

• La disolución de la persona jurídica.
• La suspensión de sus actividades por un plazo no superior a 5 años.
• La clausura de sus locales y establecimientos por un plazo no superior a 5 años.
• La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se cometió el delito.
• La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social, durante un plazo que no supere los 15 años.
• La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores, por el tiempo necesario que no podrá superar los 5 años.

CUESTIÓN

¿Cuál es el plazo de prescripción de estos delitos cuando se cometen por personas jurídicas?

La respuesta a esta cuestión nos la da el auto de la Audiencia Nacional n.º 584/2022, de 15 de noviembre, ECLI:ES:AN:2022:9958A, que analiza este plazo de prescripción en los siguientes términos:

«Ateniéndonos, por lo tanto, al plazo de prescripción correspondiente al delito de cohecho activo que, en su caso, hubiera podido cometer IBERDROLA RENOVABLES, hemos de recordar que el art. 427.2 del texto punitivo, en la redacción vigente en el momento de los hechos, esto es, la introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, prevé, en todos los supuestos de comisión del delito por una persona jurídica, penas de multa de imposición obligatoria y contempla la posibilidad de imponer también, con carácter facultativo, atendiendo a las reglas del art. 66 bis, las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 (disolución de la persona jurídica; suspensión de actividades; clausura de locales y establecimientos; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social; intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores). Si nos atenemos a las penas de imposición obligatoria (las de multa), el plazo de prescripción sería de cinco años, conforme al art. 131 del Código Penal. Lo mismo ocurre con las penas de imposición facultativa. Es preciso señalar, a este respecto, que el mencionado art. 131 solo establece plazos de prescripción superiores a cinco años para los delitos castigados con penas de prisión e inhabilitación superiores a cinco años de duración, y que el art. 66 bis antes citado únicamente permite imponer por un plazo superior a dos años las penas previstas en las letras c) a g) del apartado 7 del art. 33, entre las que se encuentra la inhabilitación del apartado f), cuando la persona jurídica sea reincidente o se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, disponiendo que se entenderá que se está en este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal. Siendo indiscutible que, en el presente caso, no se da ninguno de estos supuestos, la pena de inhabilitación no podría ir más allá de dos años. Igual sucedería con el resto de las penas facultativas, para las cuales el art. 131 no contempla plazos de prescripción específicos, por lo que quedarían sujetas al plazo residual de cinco años que dicho artículo establece, con las excepciones de los delitos de injurias y calumnias y de los delitos leves, debiendo tenerse en cuenta, además, respecto de la pena de disolución de la letra b) del apartado 7 del art. 33, que tal pena no podría imponerse tampoco en este supuesto, pues el Tribunal Supremo ha declarado ( STS 154/2016, de 29 de febrero) que: «Para la imposición de la pena de disolución, al margen de los casos de "multirreincidencia" de la regla 5ª del art. 66 CP , que no es la que nos ocupa, se requiere "Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales", añadiendo el precepto que "Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal" ( art. 66 bis b) "in fine" CP )"».