Delito de abandono de menores y personas con discapacidad

El abandono de menores e incapaces como delito

Este delito se regula en el artículo 229 C.P. La acción consiste en abandonar a un menor de edad o persona discapacitada y necesitada de especial protección por parte de una persona encargada de su guarda, al que se castigará con una pena de prisión de uno a dos años. En caso de que los que abandonen sean los progenitores, tutores o guardadores legales, la pena a imponer será prisión de 18 meses a 3 años.

Si, por las circunstancias del abandono, se pone en peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrá la pena de prisión de 2 a 4 años, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.

En la STS, n.º 1016/2006, de 25 de octubre. ECLI:ES:TS:2006:6265 se establece que el abandono de menores o personas con discapacidad es un delito que pretende proteger al menor al que debe dispensarse los cuidados que requiere. La situación de desamparo del menor aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores.

Por su parte, el Código Civil define la situación de desamparo en su artículo 72, estableciendo que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

• Comisión por omisión

Utilizando la sentencia anterior como ejemplo explicativo, se señala que el delito admite una comisión tanto activa como omisiva, ya que la situación de riesgo puede ser cometida de cualquiera de las dos maneras, mediante el incumplimiento de los deberes jurídicamente señalados en la protección de menores que obligan a los guardadores del menor y también aquellas personas que por su actuar precedente y por la puesta en peligro del bien jurídico garantizan la observancia de los específicos deberes de guarda y custodia.

El acusado sustrajo el vehículo en el que se encontraba la menor, colocándola en una situación de riesgo que le obligaba a garantizar su indemnidad y seguridad física, el cual no lo hizo, sino que la abandonó en un descampado, encontrándose así en una situación de vulnerabilidad frente a posibles riesgos. El Ministerio Fiscal declaró que, de haberse producido un resultado lesivo para la menor, no se dudaría de la autoría por comisión omisiva de quien estaba en una posición de garante. Estima la Sala la impugnación del Ministerio Fiscal y añade al fallo de la sentencia una condena por delito del art. 299 C.P..

• Subtipo atenuado (abandono temporal)

En el artículo 230 C.P. se encuentra un tipo atenuado del delito del abandono de menores o personas con discapacidad. Se trata de una circunstancia relativa a la duración de dicho abandono. El que lleve a cabo un abandono temporal de los sujetos mencionados, será castigado con las penas inferiores en grado previstas en el artículo 229 C.P..

Se dispone en la STS, n.º 942/2003, de 30 de junio que el artículo 230 C.P., en los casos como el presente, de una custodia temporal, contempla la imposición de la pena en su grado inferior, lo que nos llevaría a una medida entre uno y dos años de prisión. Acudiendo simplemente a las previsiones del artículo 66 del Código Penal, cuya vulneración o aplicación indebida no ha sido denunciada, no hay duda de que la pena máxima de dos años es la ajustada. El juego de las circunstancias atenuantes o agravantes no priva al juzgador de la posibilidad de examinar, en cada caso, la entidad del hecho delictivo para fijar la pena en atención exclusivamente a las circunstancias personales del autor y en consideración a la gravedad del hecho.

Otro ejemplo se puede encontrar en la SAP de Málaga, n.º 666/2013, de 18 de noviembre. ECLI:ES:APMA:2013:3440, en la que se esgrime como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia que determina una indebida aplicación del tipo de abandono temporal de menor del art. 230 C.P. en relación con el art. 229.2 C.P..

Cuando la situación de desamparo del menor es provocada y alcanza una singular relevancia, loa conducta se subsume en los tipos penales de abandono de los artículos 229 y 230 C.P., es decir, que el Código Penal interviene para reprochar una conducta que provoca esta situación de desamparo. El Tribunal Supremo señala que se produce abandono no solo cuando se deja a un niño a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo; sino también cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida y lo hace sin la dedicación adecuada. Es necesario tener en cuenta que es un delito doloso, por lo que han de concurrir en el sujeto activo la conciencia y voluntad de abandonar al menor, aunque sea temporalmente, generando con ello una situación de inseguridad para el mismo.

La recurrente abandonó al menor en la vivienda durante varias horas. El hecho de que ella no pudo ser localizada a la llegada de las fuerzas públicas a su domicilio, por mucho que sostenga que había dejado al menor en buen estado de salud e higiene antes de su marcha, resulta obvio y patente la flagrante desatención y en consiguiente peligro que entraña dejar a un infante de tan corta edad solo en el domicilio durante tan prolongado espacio de tiempo. De este modo, no nos encontramos ante un simple incumplimiento de los deberes asistenciales del progenitor para con el menor a que se refiere el art. 226 C.P. , sino de una conducta omisiva, incumplidora de los más elementales deberes de protección, que genera una situación de desamparo relevante para el menor por incumplimiento con el consiguiente peligro para el mismo que ello entraña, de ahí pues que resulte de todo punto ajustado el juicio de subsunción en la norma penal que realiza el Juez de instancia, y consiguientemente, la condena de la hoy recurrente como autora responsable de un delito de abandono temporal de menor por progenitor del art. 230 C.P. en relación con el art. 229.2 del mismo texto legal, desestimando así la Sala finalmente el motivo.

• Abandono impropio

En el artículo 231 del Código Penal se dispone que el que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

La denominación de este delito como “abandono impropio” tiene su razón de ser en que realmente no se abandona al menor o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección, sino que se entrega a un tercero para su cuidado, careciendo de control administrativo. Se castiga esta acción porque el menor es entregado a un tercero sin que se cumplan los trámites establecidos tanto por la Ley como por la Administración a tal efecto. La persona a cargo de un menor o discapacitado necesitado de especial atención no implica que la disposición sobre su vida sea absoluta. El Estado tiene el deber de velar por el interés superior del sujeto especialmente necesitado de atención por su razón de discapacidad o minoría de edad.

• Mendicidad de menores

Se encuentra regulada en el artículo 232 del Código Penal, en el que se establece que los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año.

Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se empleare con ellos violencia o intimidación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años.

Se reflexiona sobre la penalidad de este delito en la sentencia 1731/2000, Tribunal Supremo, de 10 de noviembre. En ella se menciona que, anteriormente, la mendicidad de menores estaba contemplada como una falta en el artículo 548 C.P..

El apartado 10 de este artículo castigaba con arresto menor (prisión de uno a 30 días) o multa de 1.500 a 15.000 pesetas a los padres, tutores o guardadores cuyos hijos o pupilos menores de 16 años fueren detenido por hallarse mendigando, vagando o pernoctando en parajes públicos, si no probaren ser ajenos a tales hechos, así como a las personas que se hagan acompañar de menores de dieciséis años, sean o no de su familia, con objeto de implorar la caridad pública.

El apartado 11 del mismo artículo castigaba con igual pena a los padres, tutores o guardadores que maltrataren a sus hijos o pupilos menores de dieciséis años para obligarles a mendigar o por no haber obtenido producto bastante de la mendicidad, así como los que entreguen sus hijos o pupilos menores de dieciséis años a otras personas para mendigar.

A partir de la Ley Orgánica 3/1989 se incluye la práctica de la mendicidad utilizando a menores dentro del concepto de delito, y no de falta. Si para los fines del párrafo anterior se traficare con menores de dieciséis años, se empleare con ellos violencia o intimidación o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena superior en grado.

La justificación para la nueva condición de delito de la utilización de menores para la mendicidad se aborda en la Exposición de Motivos de la anteriormente mencionada Ley, afirmando la especial sanción que merece la nueva modalidad de abandono de familia, entre la que se encuentra utilizar a menores de dieciséis años a la práctica de la mendicidad de tan lamentable actualidad.

El tipo aplicado por el Tribunal de instancia en relación con la sentencia al principio mencionada es el recogido en el artículo 232 C.P., conducta que se comete aunque la práctica de la mendicidad sea encubierta. El bien jurídico protegido no es de fácil determinación, aunque se entiende que, al encontrarse dentro del Capítulo relativo a los deberes y derechos familiares, el bien jurídico protegido es el de las relaciones familiares. También supone una lesión a la dignidad del menor o incapaz que es instrumentalizado para la obtención de dinero.

En la sentencia 548/1999, Tribunal Supremo, de 12 de abril, se refleja cómo los acusados obligaban a la menor a pedir por las calles de las localidades por las que se desplazaban exigiéndole que llevara algo a casa y si no cumplía con esa exigencia le pegaban. Esta conducta está, indudablemente, incluida en el precepto penal cuya infracción se denuncia, al usar a la menor para la práctica de la mendicidad (art. 232.1 C.P.) utilizando violencia e intimidación para conseguirlo (art. 232.2 C.P.).

• Sanciones complementarias

Según lo establecido en el artículo 233 C.P., el Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 229 a 232 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición de funcionario público, se le impondrá además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años.

En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor.

En la STS, n.º 559/2009, de 27 de mayo. ECLI:ES:TS:2009:3613 se alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 233 C.P. al considerar desproporcionada la pena de “inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, y de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar” que se le impone en el fallo de la sentencia.

Esta pena se establece en el artículo 226 C.P. con carácter discrecional, que habrá de ser motivada en todo momento. El artículo 46 C.P., por su parte, establece que:

''La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva a la persona condenada de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena (....)''.

A TENER EN CUENTA. La redacción del artículo 46 del C.P. obedece a actualización introducida por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con fecha de entrada en vigor el 25/06/2021.

La LO 15/2003, de 25 de noviembre, añade que el Juez o Tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.

En el caso tratado, el Fiscal estima que la decisión que se acuerde sobre la patria potestad deberá afectar a todos los hijos del acusado. En cuanto a derecho/deber sobre el que se estima que no ha sido debidamente ejercitado por la acusada, no puede ser escindido, debiendo mantenerse para unos hijos y no para otro. Aunque el riesgo concreto producido se haya centrado en un solo hijo, la decisión se proyecta sobre todos los menores, determinando así la inhabilitación para su futuro ejercicio alcanzando a todos los que estén sujetos a patria potestad.

La Sala entiende finalmente que el interés superior del menor implica la conveniencia de que los menores hermanos convivan juntos, aspecto que considera suficiente para fundamentar la sanción impuesta.