Contratación de familiares

¿Puede el empresario contratar a un familiar?

De conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, se excluyen de su ámbito de aplicación, los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Igualmente, el art. 12 de la LGSS, establece, que «(...) no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo».

Lo que deba entenderse por trabajos familiares viene previsto en la ley mediante la exigencia de dos requisitos acumulativos que analizaremos con ejemplos: el primero, que los servicios se presten entre cónyuges, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive; y, el segundo, que, además, convivan con el empresario. (En el caso de los autónomos societarios, se añade un posible tercer factor a la ecuación: el control efectivo de la sociedad).

De todo lo anterior se infiere que, con carácter general, la persona empleadora podrá contratar como asalariado en el RGSS a cualquier familiar, no obstante, sí existen convivencia y parentesco, tendrá que ser a través de un la figura de un autónomo colaborador.

CUESTIONES

1. Si el cónyuge del empleado es menor de 30 años, ¿se incluye en las previsiones legales establecidas para la contratación por cuenta ajena aunque exista convivencia?

La D.A. 10.ª de la LETA especifica «hijos menores de 30 años». Como señala al STS, rec. 1971/2000, de 13 de marzo de 2001, ECLI:ES:TS:2001:2028, con la excepción de los hijos menores de 30 años, los familiares del empresario que convivan y dependan económicamente de él no son trabajadores por cuenta ajena. Por el término familiar con hijo menor de 30 años no se entiende incluido el cónyuge, sino únicamente el hijo menor de 30 años.

2. Dentro de la contratación familiar ¿se incluye la pareja de hecho?

La ley no incluye a la pareja de hecho en los «trabajos familiares». La presunción de no laboralidad no se aplica a las parejas de hecho. Aunque convivan, se debe partir de la laboralidad de la prestación de servicios. No obstante, será necesario demostrar la existencia de los requisitos para la validez del contrato como la dependencia y ajenidad. 

La STS, rec. 2117/1999, de 24 de febrero de 2000, ECLI:ES:TS:2000:1445 y STS n.º 912/2018, de 17 de octubre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3883, ha reconocido el derecho a percibir prestación de desempleo a una trabajadora que era pareja de hecho del empresario, entendiendo que tal situación no es equiparable por analogía, a la de cónyuge: «(...) la expresión cónyuge del art. 1-3 e) del E.T., se comprende o no a quien convive con el empresario maritalmente. Cuando el art. 1-3 e) del E.T. habla de parientes se está refiriendo a los que tienen su origen en uniones matrimoniales, en ningún caso se comprende a la uniones estables de hecho, por tanto, no es de aplicación dicho precepto para denegar la prestación de desempleo, sino lo dispuesto en el art. 1-1 E.T., existiendo una relación laboral al concurrir las notas de dependencia y ajeneidad que caracterizar a ésta. El mero hecho de la convivencia more uxorio, no determina la existencia de la relación familiar, sin que pueda ser de aplicación, por analogía como sostiene la sentencia recurrida la presunción favorable a la existencia de relaciones familiares previstas en el art. 1.3 e) del E.T.; sino se aplica dicha presunción en otros supuestos como los aludidos en esta misma fundamentación en materia de Seguridad Social, no cabe que cuando la norma».

3. En caso de ser necesario acreditar la laboralidad, ¿sería suficiente con aportar el contrato laboral firmado entre las partes y registrado ante el SPEE? ¿ y documentos como nóminas y justificantes de la cotización?

En el contrato simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica legal. Las salas de los social suelen entender que la presunción legal no se desvirtúa por circunstancias formales como son los documentos de contrato, nómina y cotización.

La STSJ del País Vasco n.º 163/2021, de 27 de abril, ECLI:ES:TSJPV:2021, ha considerado que la aportación de los contratos responden exclusivamente a la intención de presentar documentos formalmente válidos. Deberá acreditarse por todos los medios posibles la laboralidad.

Será necesario demostrar que el trabajador familiar se encuentra sometido a la existencia de la ajenidad y de la dependencias propias de la relación laboral y que no se dan dentro del ámbito de la unidad familiar en que siempre redundan los beneficios del patrimonio común.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 1971/2000, de 13 de marzo de 2001, ECLI:ES:TS:2001:2028

«Esta presunción de no laboralidad que establece el precepto [art. 1.3 del ET] se basa en la existencia de dos requisitos, convivencia» con el titular o dueño del centro de trabajo y estar a su cargo». El requisito de «convivencia» es hecho probado en la sentencia. En lo que se refiere al requisito de «estar a cargo», o lo que es igual depender económicamente del pariente con el que se convive, también resulta de los propios hechos probados, pues los únicos ingresos con que cuenta la demandante son los correspondientes a las remuneraciones que le abona su madre dimanantes de la explotación del negocio familiar de un establecimiento de carnicería, en donde los servicios prestados por la demandante son para la obtención de frutos o resultados para el patrimonio de la familia de la que forma parte.

STS, rec. 57/1990, de 29 de octubre de 1990

«El artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores excluye en principio de la legislación laboral a los "trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo". El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario. La exclusión del trabajo familiar en el sentido del artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la Ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ Baleares, rec. 604/2002, de 16 de diciembre de 2002, ECLI:ES:TSJBAL:2002:1489

«El apartado e) del art. 1.3 de Estatuto de los Trabajadores excluye en principio de la legislación laboral a los trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo». El propio precepto precisa a continuación el círculo familiar al que afecta esta regla de exclusión, círculo formado por los parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción, en los que concurra además el requisito de convivencia con el empresario. La exclusión del trabajo familiar en el sentido del apdo. 3 e) del art. 1 de Estatuto de los Trabajadores no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción iuris tantum» a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 de Estatuto de los Trabajadores».

1. Características de las tareas realizadas por el familiar trabajador y su situación

Adelantándonos en algunos casos a los distintos aspectos que desarrollaremos, en cuanto a la naturaleza de las tareas realizadas por la persona trabajadora familiar, procede destacar que el art. 1.3 del ET contiene una serie de exclusiones tasadas a la laboralidad, cuya interpretación jurisprudencial es restrictiva y cuya carga corresponde acreditar a quien las invoca. Tales exclusiones constituyen una excepción a la presunción iuris tantum de laboralidad prevista en el art. 8.1 del ET. Este artículo establece: «El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel». Del citado precepto y del art. 1.1 del ET se desprende que las notas caracterizadoras de la relación laboral son la dependencia, la ajenidad y la retribución (que trataremos de modo individual) y la importancia de poder demostrarlas en todo momento para evitar problemas de encuadramiento en la seguridad social o frente a futuras prestaciones:

En cuanto a la dependencia, los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. (STSJ de Cataluña n.º 1995/2016, de 5 de abril de 2016, ECLI:ES:TSJCAT:2016:2918).

En cuanto a la ajenidad, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario —y no del trabajador— de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. (STSJ de Cataluña n.º 1995/2016, de 5 de abril de 2016, ECLI:ES:TSJCAT:2016:2918).

En cuanto a la retribución, una de las notas características del trabajo asalariado es la transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo presentado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. 

En cuanto a la convivencia, por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 del ET. (STSJ de Cantabria n.º 663/2016, de 13 de julio de 2016, ECLI:ES:TSJCANT:2016:591).

La presunción de la existencia de trabajo familiar en relación con el grado de parentesco es la prevista en el art. 1.3.e) del ET: «Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción'. Sobre esta presunción que excepciona la presunción general de laboralidad». De esta forma, como reiteramos a lo largo de la obra, el citado art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores viene exigiendo para la exclusión del carácter laboral de la relación jurídica, además de la nota de ausencia de retribución salarial, la existencia de un grado de parentesco y la convivencia familiar. Se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales que se trata de dos requisitos que permiten presumir la ausencia de relación laboral, de tal forma que mientras el requisito de convivencia familiar se interpreta de forma amplia y referida no sólo a la física sino también a la económica o alimenticia, (STS 29 octubre 1990, ECLI:ES:TS:1990:17449), el grado de parentesco se considera de forma restrictiva. (STSJ de Cantabria n.º 663/2016, de 13 de julio de 2016, ECLI:ES:TSJCANT:2016:591).

Sobre los trabajos familiares —no laborales— del art. 1.3.e) del ET y su ámbito de aplicación podemos definir las siguientes reglas (STSJ de la Is. Canarias n.º 714/2015, de 14 de abril de 2015, ECLI:ES:TSJICAN:2015:2032 y STS, rec. 1628/2011, de 13 de junio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:4672):

1. La previsión normativa, está referida a la prestación de servicios entre familiares personas físicas, radicando la razón de ser de la presunción excluyente de la laboralidad que el precepto establece, en la eliminación de la nota de ajenidad cuando los frutos o utilidad del trabajo prestado recae y revierte en el patrimonio o fondo común del grupo familiar de convivencia.

2. La prueba de la prestación de servicios para la sociedad percibiendo la retribución pactada desvirtúa la presunción legal, siendo solo tal circunstancia determinante de la laboralidad del vínculo.

3. El concepto de parientes del empresario, en puridad de concepto, no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica.

4. Para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario por haberse hecho un uso abusivo de la forma jurídica societaria en beneficio de los socios, debe alegarse y acreditarse la concurrencia de fraude por parte de quien lo alega.

5. Atendiendo a la realidad de las personas físicas que integran una sociedad, la ausencia de la nota ajenidad solo puede apreciarse cuando en atención a la cuota de participación conjunta de la unidad familiar de convivencia se pueda considerar que existe un patrimonio o fondo común en el que revierte la utilidad o los frutos del trabajo prestado y con cargo al cual se percibe la retribución por los servicios prestados, sin que en cuanto a este punto pueda considerarse determinante que el porcentaje global del capital social propiedad de los socios unidos por vínculo parental y con relación convivencial sea superior al 50% ( SSTS 30/04/01, que tiene el valor adicional derivado de haber sido dictada en pleno por todos los componentes de la Sala IV)'.

En cuanto a los trabajos de amistad, benevolencia y buena vecindad del art. 1.3.d) del ET, previstos también como excepción a la relación laboral, la exclusión de laboralidad del artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores por la realización de trabajos a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, que en realidad consiste en una donación por parte de quien lo realiza de su trabajo, ha sido interpretado siempre de modo restrictivo para evitar la inaplicación de la normativa laboral a personas que están prestando un trabajo de forma personal, dependiente, por cuenta ajena y retribuido, incluso en el supuesto de que dicho trabajo se preste a una ONG, a una Administración Pública. (STSJ de Cataluña n.º 1995/2016, de 5 de abril de 2016, ECLI:ES:TSJCAT:2016:2918).

2. Convivencia con el titular del negocio: ¿cuándo existe convivencia?

El requisito de la convivencia se erige como la piedra angular que, cumplidos los restantes requisitos, resulta relevante para determinar la existencia de una especial relación y, en su caso dependencia, tal y como resulta del artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores y 12 de la Ley General de la Seguridad Social. (STS n.º 341/2021, de 24 de marzo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1279).

No existe un método fijado por la doctrina o normativa para acreditar la no convivencia a efectos de la existencia de una posible relación laboral ordinaria entre el empresario y el trabajador familiar. Corresponde al juzgado de lo social, en caso de dudas por parte de la entidad gestora o inspección de trabajo, valorar los diversos elementos de prueba que en orden a la acreditación de la convivencia se aporten por las partes al proceso, a fin de establecer la situación real de convivencia.

Acreditación del requisito de no convivencia

La valoración de ciertos documentos puede poner de manifiesto el domicilio real de residencia efectiva:

a) Certificación de empadronamiento distinto entre la persona trabajadora y el empresario expedida por el ayuntamiento

El art. 53.1 del Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre, establece que el padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio y que sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, teniendo el carácter de documento público y fehaciente las certificaciones que de dichos datos se expidan, pero también es un hecho bien conocido la existencia de discordancias entre lo consignado en los padrones municipales en cuanto a las personas que de derecho tienen su residencia y domicilio habitual en determinado municipio y lo que de hecho resulta en la realidad, fenómeno que se debe a diversas circunstancias (interés del Ayuntamiento en conservar un alto número de residentes, que da derecho a determinadas subvenciones; personas que, pese a conservar su empadronamiento en determinado municipio, residen habitualmente en otro por motivos laborales y no proceden a regularizar su situación administrativa, etc.).

El padrón en el que consta una vivienda distinta entre el empresario y el trabajador familiar es un medio probatorio, «pero no el único y excluyente». (STSJ de Castilla y León, rec. 1027/2019, de 11 de octubre de 2019, ECLI:ES:TSJCL:2019:4420).

JURISPRUDENCIA

STS n.º 506/2022, de 1 de junio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2451

«Un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del ET (...)».

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Galicia n.º 400/2023, de 6 de octubre del 2023, ECLI:ES:TSJGAL:2023:6960

«En cuanto a los certificados de convivencia aportados, es obvio que atendiendo a que el certificado "numero 1" (página 56 del expediente administrativo) y el certificado "numero 2" (página 57 del expediente administrativo) señalan domicilios distintos (uno el número NUM002 y otro el número NUM003 de DIRECCION000 respectivamente) no puede atenderse a una convivencia común de los socios que figuran en uno y otro certificado, y es que para que el artículo 305.2.b).1º del TRLGSS sea de aplicación debe existir una convivencia efectiva. Difícilmente puede considerarse una convivencia efectiva cuando el domicilio figura en edificios distintos.

Además, en cuanto al certificado de convivencia "número 2", hay dos altas en el padrón posteriores a haberse dictado la resolución administrativa impugnada, por lo que los socios convivientes son únicamente 2, representando solo el 28,56 % de las participaciones sociales y sin ostentar el cargo de administrador ninguno de ellos. D. Cándido y Ceferino, administradores de la sociedad, individualmente solo representan cada uno un 14,28 % del capital social, cantidad insuficiente para que entre en juego la presunción de control efectivo de la sociedad.

El cambio de inscripción de domicilio es un subterfugio para intentar evitar el cambio de encuadramiento, ya que en base a los documentos que obran en el expediente es evidente que don Ceferino y don Cándido tienen su residencia efectiva en otro domicilio».

A TENER EN CUENTA. En la base de datos de Sistema de Información Laboral e-sil constará el domicilio del cónyuge aportado en su momento.

3. Dependencia económica del titular del negocio: ¿cuándo existe dependencia económica?

En otro contexto (requisitos para el subsidio por desempleo), el art. 275.4 de la LGSS regula los requisitos necesarios para determinar la carencia o existencia de renta en los términos siguientes:

«4. A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social. También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente.

(...)

Para acreditar las rentas la entidad gestora podrá exigir al trabajador una declaración de las mismas y, en su caso, la aportación de copia de las declaraciones tributarias presentadas».

b) Prueba sobre la retribución percibida (nóminas, transferencias bancarias, declaraciones de la renta, etc.).

La ausencia de prueba sobre la retribución percibida (no existencia de nóminas, transferencias bancarias, declaraciones de la renta, etc.) impiden hablar de una trabajadora por cuenta ajena (STSJ de Asturias n.º 1634/2013, de 6 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TSJAS:2013:2753). No obstante, existirán ocasiones en las que el recibo de salarios pueda ser inequívoco y otros casos donde se considere una mera formalidad y se requiera la concurrencia de mayores pruebas que demuestren la ajenidad.

Como ha especificado la STSJ de Andalucía, rec. 465/2003, de 31 de mayo de 2003, ECLI:ES:TSJAND:2003:8200, la percepción regular de cantidades imputadas al concepto de salario constituye un índice menos determinante del carácter laboral de la relación cuando éste se establece entre personas que reúnen el tipo de parentesco del art. 1.3 del ET. En estos casos se hace especialmente conveniente comprobar que el perceptor no intervenía en la organización de la actividad empresarial y que los resultados de su trabajo no aprovechaban a un fondo familiar común y al que se imputaban los beneficios o pérdidas del negocio, sin que el dato de que la empresa familiar revista la forma jurídica de sociedad desvirtúe esta presunción.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de Andalucía, rec. 1360/2011, de 19 de enero de 2012, 

«(...) en el supuesto de autos debe partirse de la presunción de no laboralidad de los servicios prestados por la demandante para la indicada empresa, presunción que puede ser desvirtuada mediante la demostración efectiva y evidente de que quien ha llevado a cabo esos trabajos lo ha hecho realmente como trabajador por cuenta ajena y bajo el ámbito de dirección y organización del empresario, sin que las meras apariencias de laboralidad (existencia de un contrato, recibos de salarios o cotizaciones a la Seguridad Social) sean suficientes para destruir la presunción, sino que será preciso demostrar que no se intervenía en la organización de la actividad empresarial y que los resultados del trabajo no aprovecharon a un fondo familiar común en el que se participaba y al que se le imputaban los beneficios o pérdidas del negocio».

STSJ de Andalucía, rec. 349/1992 , de 21 de septiembre de 1993

Se entiende que si el marido personifica la voluntad social de la empresa, resulta realmente difícil entender que haya ajenidad en la prestación de servicios por parte de su mujer en la misma.

STSJ País Vasco, rec. 810/2010, 18 de mayo de 2010, CLI:ES:TSJPV:2010:2840

«(...) se excluye de la legislación laboral los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes lo realizan en lo que luego profundizaremos, a los familiares siempre que convivan con el empresario y admitiéndose no solo si éste es persona física sino si es también jurídica».

c) Alta en el RGSS

La presunción de no laboralidad tampoco queda destruida con el alta de la recurrente en la Seguridad Social, «(...) pues aparte de que se realiza con una simple declaración del empresario y del familiar, ni la existencia de nóminas, contrato de trabajo escrito, e incluso cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social, destruyen —por sí solos y sin otros elementos que evidencien, por ejemplo, la transmisión patrimonial efectiva de la retribución que pudiera facultar una vida independiente— la presunción legal en favor de la no laboralidad del trabajo familiar. Es precisamente esa presunción legal lo que la actora, que sostiene la concurrencia del vínculo jurídico laboral, debió destruir mediante prueba idónea que acreditara la ajenidad, la dependencia y la retribución que son sus tres principales elementos configuradores». (STSJ de Asturias n.º 1634/2013, de 6 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TSJAS:2013:2753).

d) Pruebas sobre las tareas realizadas, el cumplimiento de un horario y en la existencia de determinadas directrices

A pesar de la existencia de recibos de salarios o el cumplimiento de un horario, en algunos casos, la doctrina ha entendido necesaria mayor justificación para destruir la presunción de que la relación no es laboral. A modo de ejemplo, no estaría de más justificar las tareas concretas realizadas o su correlación con una categoría profesional específica, así como la existencia de un círculo rector u organizativo. (STSJ de Extremadura, rec. 34/1998, de 27 de enero de 1998)

RESOLUCIÓN RELEVANTE

STSJ de las Is. Baleares n.º 86/2011, 23 de febrero de 2011,ECLI:ES:TSJBAL:2011:332

«En el presente caso no hay rastro más allá de los citados recibos de salarios y la leve referencia en los fundamentos jurídicos de la sentencia a un horario a mayores indicios de laboralidad cuando la situación lo requería. No hay referencia, por ejemplo, a las tareas realizadas, cuáles eran en concreto, si se correspondían a la categoría especificada, en qué medida se sometían a unas determinadas directrices. Tampoco hay aclaración de que las percepciones económicas no aprovechaban al fondo familiar común. Ciertamente, de los datos obrantes en el expediente no resulta posible destruir la presunción de que dicha relación no es laboral. Como no puede entenderse que la misma cumple las notas del art. 1.1 ET, no procede analizar las infracciones de los art. 44 y 56 ET».

STSJ de la Comunidad Valenciana, de 11 de septiembre de 2018, n.º 799/2018, ECLI:ES:TSJCV:2018:508

«Pero además en el caso de autos en el que nos hallamos ante la aplicación de un beneficio fiscal, también la aplicación del art 105  LGT hace recaer de lleno sobre la parte actora la carga de la prueba de aquella afirmación. Y siendo así debemos afirmar que la parte actora no ha satisfecho la carga que le corresponde pues no se justifica aquel carácter de la prestación la afirmación de que el horario resulta de los diversos correos acreditados que todos se mandan en horario laboral pues ello es absolutamente insuficiente». (...)

«En definitiva, la existencia de un fondo común de intereses y riesgos, que determina la existencia de vínculo conyugal y un régimen de gananciales, y la falta de acreditación de concretas circunstancias de la prestación, excluye que la relación de trabajo sea dependiente, por encima de una apariencia formal creada, el real sometimiento de la interesada al ámbito organizativo, directivo y disciplinario de terceros, elementos claves del auténtico trabajo por cuenta ajena, no se ha justificado».

e) Otros ingresos fuera del trabajo como asalariado que eliminen la presunción de estar a cargo del empresario

El requisito de estar a cargo del empresario se ha interpretado con reiteración como tener como únicos ingresos los procedentes del empleador. Así las cosas, la STSJ de Castilla La-Mancha n.º 204/2019, de 17 de junio de 2019, ECLI:ES:TSJCLM:2019:2014, interpreta que este requisito no se da cuando la persona trabajadora  cuenta con ingresos (derivados de una prestación de la Seguridad Social), de unos 750 euros mensuales, que se perciben «(...) al margen de los que resultan de la actividad desempeñada por el actor para su esposa, por lo que debe concluirse que no cabe aplicar, en este caso, la presunción en que se funda la Administración demandada para disponer la procedencia de la inclusión del recurrente en el RETA».

f) Cotitularidad de la cuenta bancaria en la que el familiar contratado recibe las retribuciones de su trabajo

La STSJ de Castilla y León n.º 146/2021, de 16 de julio de 2021, ECLI:ES:TSJCL:2021:2935, atendiendo precisamente a la cotitularidad de la cuenta bancaria en la que la esposa contratada residencia las retribuciones de su trabajo, considera que no es posible entender que su trabajo lo desempeñe por cuenta ajena y ello porque, «(...) en atención al origen de esos fondos compartidos (que es el factor determinante para descubrir la verdadera cotitularidad como indica la Resolución DGT que cita el recurso), provienen del trabajo de la esposa todas las retribuciones que perciben ambos cónyuges por su trabajo son comunes, y les corresponderán por mitad, consecuencia del régimen de gananciales que además, en este caso, rige el matrimonio de los cónyuges. Por tanto, no sólo es la cotitularidad de la cuenta la que determina la falta de ajenidad (que si puede constituir reflejo de lo que ha sido una sociedad anterior poco acorde con el protagonismo que adquirido la mujer y trabajadora en nuestros tiempos), sino que este dato coadyuva a que la presunción de no laboralidad se refuerce, teniendo presente que el régimen de gananciales aquí vigente hace inevitable que las retribuciones que reciben ambos sean comunes. Atendido el origen de esos fondos igualmente la respuesta iba a ser la de compartir los frutos obtenidos del trabajo desempeñado, por tanto, no es posible apreciar la ajenidad que defiende la demanda».

g) Tributación fiscal de manera separada

La presentación de la declaración del IRPF por los rendimientos de trabajo de forma separada también puede ser tenida en cuenta como un indicio de ajenidad o de existencia de trabajo retribuido por cuenta ajena. (STSJ de Andalucía n.º 1528/2018, de 26 de septiembre de 2018, ECLI:ES:TSJAND:2018:13561

h) Existencias de régimen de gananciales o separación de bienes

Como analizaremos la normativa no somete la presunción (o no) de laboralidad a la existencia de un régimen ganancial entre los cónyuges, no obstante, un régimen legal de separación de bienes ayudará a demostrar una relación laboral existente entre las partes o, como mínimo, mostrar cierta independencia.

Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena con independencia de la existencia de un régimen de gananciales o separación de bienes. (STSJ de Murcia n.º 941/1999, de 27 de julio de 1999, ECLI:ES:TSJMU:1999:1765).

i) Ingresos de escasa cuantía por el trabajo realizado para el familiar

La STSJ de Cataluña n.º 5259/2023, de 22 de septiembre del 2023, ECLI:ES:TSJCAT:2023:8794, ha considerado que el trabajador familiar vive a su cargo dado que los «(...) ingresos que percibe en nómina son de escasa cuantía y por ello que depende económicamente (...)» del autónomo titular.

4. Control efectivo de la sociedad: ¿cómo opera la presunción de control efectivo? 

A los efectos del LGSS se declaran expresamente comprendidos en el RETA: (...)

«b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad»

Con carácter general, la presunción de laboralidad no se circunscribe a los casos en que el destinatario de los servicios es una persona física que actúa como empresario. La circunstancia de que la empresa revista la forma jurídica de sociedad no desvirtúa, por sí sola, el juego de la presunción y la posible influencia del parentesco sobre la calificación de la prestación de servicios como extralaboral; o dicho de otro modo, cuando la empresa sea un persona jurídica, no se colige necesariamente que no exista trabajo familiar y sí una actividad por cuenta ajena y de naturaleza laboral.

Como estamos tratando a lo largo de la obra, el vínculo de parentesco entre quien presta servicios y los socios es relevante para la calificación de la relación como laboral o no laboral. A efectos prácticos, y simplificando al máximo todo el trasfondo de la presunción del control efectivo de la empresa, podríamos decir que, cuanto más se reduzca la presencia familiar en el control de la sociedad/empresa, más evidente se presentará la naturaleza laboral de los servicios prestados.

En estos casos será necesario reparar en la intensidad que alcance la participación familiar (si es o no mayoritaria), así como en si la administración de la empresa recae en miembros de la familia totalmente, de forma principal o marginalmente; o hasta si figura cerrada para éstos.

Tomando como referencia los parámetros establecidos por los arts. 136 y 305 de la LGSS, se configura como esencial para determinar si un trabajador de una mercantil debe causar alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o en el RGSS «el control efectivo, directo o indirecto» de esa mercantil. Frente a la presunción iuris et de iure de que el control efectivo de la sociedad recae en quien, al menos, posea la mitad del capital social, se establecen otra serie de supuestos en el que se crea una presunción iuris tantum (STSJ de Andalucía n.º 1685/2020, de 18 de junio de 2020, ECLI:ES:TSJAND:2020:4784). De esta forma:

• Se entenderá, en todo caso [sin necesidad de prueba en contrario], que se produce el control efectivo de la sociedad, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
• Se presumirá [salvo prueba en contrario] que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias (art. 305 de la LGSS):

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración tendrá que demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 3493/1993, de 14 de junio de 1994

Una participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa no desvirtúa la nota de ajenidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiar, cuando además en el caso enjuiciado tampoco consta convivencia con otro u otros miembros de la familia titulares de acciones que pudiera, a partir de una cierta cuota de participación conjunta en la propiedad del capital social, dar lugar a un patrimonio o fondo común, en el que ingresaran los frutos o resultados del trabajo prestado. A ello debe añadirse que la pertenencia de la actora (por cierto tiempo, y no subsistente en el momento del cese en el trabajo) al consejo de administración de la sociedad titular de la empresa no es obstáculo, según la interpretación jurisprudencial del art. 1.3.c. del Estatuto de los Trabajadores (TS 15 febrero 1990), al reconocimiento de una relación laboral común desarrollada simultáneamente con dicha sociedad. 

STS, rec. 1971/2000, de 13 de marzo de 2001, ECLI:ES:TS:2001:2028

«Precisamente la reiterada doctrina de este Tribunal referida a supuestos de prestaciones de desempleo en relación a trabajadores familiares de socios de personas jurídicas, se parte de que no concurre la circunstancia de "estar a cargo" por cuanto la retribución se percibe no es a costa "de un patrimonio familiar común" y, por ello no se desvirtúa la nota de ajeneidad (S.T.S de 25 noviembre de 1997, Recurso 771/1997). En este sentido reconocen la relación laboral y entienden que se destruye la presunción "iuris tantum" de no laboralidad, la sentencia de 19 de diciembre de 1997 Recurso 1048/97) porque, "si bien el actor es hijo de la socio mayoritaria de la compañía (su madre), no consta que conviva con ella ni a su cargo ... y aunque la esposa del demandante es también socio de esa sociedad e incluso administradora única, y además los dos cónyuges viven en el mismo domicilio, lo cierto es que la participación que la mujer del actor tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50 % del mismo (tan sólo tiene un 30 %), y tampoco puede considerarse probado que su marido viva a su cargo, máxime cuando se ha demostrado que cobraba un sueldo mensual" y, la sentencia de 19 de abril de 2000 Rec. 770/1999) porque, " la participación que el esposo de la actora tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50 % del mismo (tan solo tiene un 30 %)».

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ de País Vasco n.º 59/2023, de 1 de febrero del 2023, ECLI:ES:TSJPV:2023:807

«(...) no cabe sino ratificar que no estamos ante un supuesto de inclusión en el RETA, en los términos que recoge el artículo 305.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con personas físicas mayores de 18 años que realicen de forma habitual personal directa por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, dado que tenemos que concluir que no concurría esa situación.

En este caso, por lo razonado, se presenta como subsidiario, y por ello no es relevante, el porcentaje de titularidad de las participaciones sociales del demandante y su esposa, en régimen de gananciales, por lo que no cabe entrar en consideraciones sobre las responsabilidades derivadas, en su caso, en relación con deudas de las sociedades mercantiles, que enlaza con lo que se introdujo en conclusiones por el demandante, al achacar a la Tesorería General de la Seguridad Social actuar en contra de sus propios actos, con remisión a procedimientos en los que la administración reclamaba deudas, en concreto cuotas de Seguridad Social impagadas, al considerar en esos supuestos que si se generaban por un trabajador casado en gananciales la deuda era ganancial, reclamando ambos cónyuges, cuando, se recalca, en relación con el demandante se pretendería dejar de lado la titularidad real de las acciones de la empresa Endu Obras S.L., para, de forma contraria a derecho, aplicar la presunción iuris et de iure del artículo 305.2.b) párrafo primero, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social».

STSJ de Madrid, rec. 819/2021 de 11 de octubre del 2023, ECLI:ES:TSJM:2023:10934

Analizando la adecuación del alta en el RETA realizada de oficio por la TGSS y la presunción de certeza de las actas de la ITSS:

«La carga de acreditar que la recurrente poseía el control efectivo de la sociedad familiar correspondía a la parte actora sin que conste que ante la Administración propusiera o aportara prueba alguna al efecto; tampoco consta que lo hiciera al presentar su recurso extraordinario de revisión, ni tampoco ha aportado prueba fehaciente alguna en este proceso (no podría nunca considerarse como tal la testifical de sus progenitores), ya que la presunción de certeza con la cual la ley reviste a los hechos constatados por la Inspección efectivamente puede ser desvirtuada de contrario, pero para ello se precisa de una prueba reforzada con virtualidad suficiente para destruir la presunción. Y solo la parte actora podrá acreditar el hecho del control efectivo, y no el mero desarrollo de las funciones propias de una administradora única».

STSJ de Andalucía n.º 902/2003, de 31 de mayo de 2003, ECLI:ES:TSJAND:2003:8200

Analizando un supuesto en el que el esposo de la supuesta trabajadora es socio fundador del 50 % de las acciones de la empresa, siendo administrador solidario de la misma, la sala de lo social entiende:

«(...) parece razonable considerar que no es trabajador dependiente y por cuenta ajena, ni sujeto protegido frente al desempleo, el trabajador de una sociedad anónima, suscriptor de una de sus acciones y cuyo cónyuge, con el que convive, es accionista mayoritario y uno de los dos administradores solidarios de la misma, pues semejantes circunstancias evidencian que aquél «más bien compartía el interés por los frutos y riesgos de la empresa».
Por el contrario, si la participación de la familia en el capital social, aún elevada, no alcanza la mayoría ni la administración aparece asumida exclusiva o principalmente por miembros de aquélla, se tienen elementos de juicio para sostener la ruptura de la presunción de trabajo familiar y que los servicios prestados a la empresa por parientes (en alguno de los grados indicados en el art. 7 núm. 2 LGSS) de los parcialmente titulares del capital social y partícipes en la administración admiten la calificación de laborales.

Así se ha entendido en el caso del contratado como auxiliar administrativo por una sociedad anónima de la que su cónyuge, con el que convive, y un tercero son los administradores solidarios y propietarios, cada uno, de la mitad de las acciones. Este reparto de capital y administración por mitad entre familiares y extraños a la familia puede tomarse como barrera rebasada la cual una menor participación de los primeros o de los segundos inclina la solución, respectivamente, a favor o no de la calificación de la relación como laboral. A partir de ahí, cuanto más se reduzca la presencia familiar en el control de la sociedad/empresa más evidente se presentará la naturaleza laboral de los servicios prestados».