Consecuencias del incumplimiento del «prohibido despedir» por causa del COVID-19: criterios administrativos de la Dirección General de Trabajo

Criterios interpretativos de la Dirección General de Trabajo aclarando la cláusula de salvaguarda del empleo como requisitos de los ERTE COVID-19

En un intento por despejar dudas sobre el compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad prevista tras los ERTE, y, reconociendo «que resulta inédito en nuestro ordenamiento prever beneficios que se vinculan de manera específica al uso de medidas de ajuste interno que tienen como objetivo la preservación del empleo», la Dirección General de Trabajo ha emitido una serie de criterios (con carácter informativo y no vinculante) aclarando la cláusula de salvaguarda del empleo como requisitos de los ERTE COVID-19.

1. Criterio Dirección General de Trabajo DGT-SGON-863CRA (07/04/2020): se analiza la posible extinción de los contratos en los que decae la causa o desaparece el objeto del mismo durante la vigencia del ERTE y cómo opera la interrupción del cómputo del contrato temporal

Los contratos que integran su ámbito de aplicación (ex art. 5 del Real Decreto-ley 9/2020) son pues todos los contratos temporales vigentes, incluidos los contratos de relevo, interinidad y los formativos –todos los formativos– que sean suspendidos como consecuencia de las causas previstas en el artículo 22 –fuerza mayor temporal– o en el artículo 23 –causas ETOP–, en ambos casos vinculadas con el COVID-19.

«Lo anterior descarta tanto a los contratos que sean objeto de reducción, como aquellos contratos que no fuesen incluidos en el ERTE y que, en su caso, siguen desplegando todos los efectos vinculados al mismo, esto es, en donde se mantienen las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, como sería el caso si se hubiesen adoptado medidas de trabajo no presencial o a distancia».

La interrupción del cómputo tiene que ver con la duración del contrato de manera que la misma se interrumpe durante el periodo de suspensión y se restablece una vez que dicha suspensión acaba, permitiendo conciliar así la preservación del empleo con la reanudación de la actividad de la empresa.

«Si durante el periodo de suspensión o tras la reanudación de la actividad y durante el periodo «prorrogado» o ampliado concurriese alguna causa que «haga decaer el objeto del contrato», esto es, que le ponga fin de manera válida y objetiva, se entenderá plenamente eficaz la extinción del mismo de acuerdo con los requisitos y el régimen jurídico previsto en el artículo 49.1.c) ET».

2. Criterio Dirección General de Trabajo DGT-SGON-850CRA (11/04/2020): devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas

«(...) la empresa deberá mantener el empleo de manera que no podrán producirse extinciones –sin perjuicio, por tanto de suspensiones o reducciones de jornada–, salvo aquellas que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse valida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c), teniendo en cuenta, no obstante, lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020 a propósito de la extensión del periodo suspendido, debiendo en caso contrario reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar».

En base a esta interpretación, se vincula al beneficio que las empresas obtienen durante el periodo excepcional y como consecuencia de la aplicación de medidas laborales excepcionales, prevista en el art. 24 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo a la fuerza mayor:

«En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial».

De acuerdo con el Criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 6 de diciembre de 2020, las consecuencias del incumplimiento del compromiso de empleo supondrán para la empresa la obligación de devolver la totalidad de las exoneraciones percibidas por la empresa, no sólo del trabajador o trabajadores de los que se incumpla, sino la de todos los trabajadores implicados con el recargo y los intereses que se generen.

3. Criterio Dirección General de Trabajo DGT-SGON-919CRA (29/04/2020): aclarando los efectos de la jubilación del empresario individual sobre el compromiso de salvaguarda del empleo

En esto casos, la jubilación del empresario supondrá el incumplido el compromiso, y por lo tanto la devolución de las cantidades exoneradas.

4. Criterio Dirección General de Trabajo DGT-SGON-927CRA (01/05/2020): sobre la aplicación de las medidas de suspensión y reducción de jornada durante la fase de desconfinamiento del estado de alarma

Según la DGT, el esquema que se sigue del propio régimen jurídico establecido en el Real Decreto-ley 8/2020, de las causas y de las medidas extraordinarias de flexibilidad incluidas en el mismo, permite responder a las necesidades iniciales, dejando de hacerlo por razón de su desafectación o desvinculación sobre la actividad y la plantilla de la empresa, sin imponer nuevas condiciones de procedimiento.

El criterio fija que las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad si es que por las razones comentadas las personas trabajadoras vuelven a desempeñar sus tareas con carácter completo o parcial.

Las exigencias documentales y de procedimiento serán las imprescindibles. En este sentido, bastará con comunicar a la autoridad laboral la renuncia a la medida autorizada o comunicada, ante una recuperación integra la actividad, y a trasladar a la entidad gestora de las prestaciones la situación de afección y desafección de cada una de las personas trabajadoras, de modo que el expediente de regulación temporal de empleo sirva para garantizar un tránsito  hacia una normalidad futura en la que las medidas coyunturales hayan dejado de ser necesarias.

5. Criterio Dirección General de Trabajo DGT-SGON-733PGG (27/05/2020): la DGT aclara diferentes aspectos sobre el concepto de fuerza mayor vinculada al COVID-19 durante la fase de desconfinamiento

Abordando el tránsito de un ERTE total a uno parcial, la DGT entiende que corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias concretas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor el momento en que se produce la recuperación parcial de su actividad, así como 

«(...) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad».

6. Criterio Dirección General de Trabajo DGT-SGON-1147CRA (05/05/2021): en caso de varios centros de trabajo la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas se realizará tomando como referencia el centro de trabajo de la persona trabajadora despida respecto de la que se entiende incumplido el compromiso de empleo

En este criterio la DGT se reafirma en su interpretación:

«(...) el incumplimiento del compromiso empresarial, derivado de la extinción de contratos de trabajo por razones vinculadas a la COVID-19, no podía limitar sus consecuencias a la devolución de las exenciones de cuotas correspondientes al trabajador o trabajadores cuyos contratos se extinguen. Según dicho criterio, expresado en informe de 10/11/2020 (DGT-SGON-1147CRA), el compromiso empresarial de mantenimiento del empleo (y las consecuencias de su incumplimiento) tiene un alcance más amplio que el del trabajador o trabajadores afectados, por la voluntad del legislador de vincular los beneficios en la cotización a un objetivo de mantenimiento del empleo en la empresa que se beneficia de los mismos».

No obstante, se aborda la cuestión del ámbito al que la obligación de mantenimiento del empleo debe entenderse referida, así como el ámbito que tendría la devolución de las cotizaciones exoneradas en caso de
incumplimiento de dicho compromiso. En concreto, se plantea si el compromiso de mantenimiento del empleo ha de entenderse vinculado al ERTE presentado por la empresa, al centro o centros de trabajo afectados por el incumplimiento o a la empresa en su conjunto.

Este tema resulta trascendental ya que (como cita el propio criterio) «en la práctica puede suceder que, en el seno de una misma empresa, el inicio del cómputo del periodo de 6 meses se haya iniciado en fecha distinta en cada uno de sus centros de trabajo, por diversas circunstancias, que en la mayoría de las ocasiones derivará de la salida de la fuerza mayor total en momentos diversos en cada uno o en varios de dichos establecimientos».

Para la DGT las empresas se verán obligadas a la devolución de la totalidad de las cuotas exoneradas correspondientes al ámbito del centro de trabajo afectado por el despido de la persona o personas trabajadoras respecto de las cuales se entiende incumplido el compromiso de empleo.