El concurso medial o instrumental
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10/12/2021

El concurso medial o instrumental

Tiempo de lectura: 23 min

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Estado: VIGENTE

Orden: penal

Fecha última revisión: 10/12/2021


Estamos ante un concurso medial o instrumental en aquella situación que se produce cuando un delito es un medio necesario para cometer otro por un mismo sujeto. (RAE).

¿Qué es un concurso medial o instrumental de delitos?

Según el Diccionario del Español Jurídico el concurso de delitos es la:

 «Situación que se produce cuando un mismo sujeto comete dos o más infracciones penales, bien simultáneamente, bien en un cierto espacio temporal» (artículos 73 a 78 del Código Penal).

Asimismo, define el concurso medial de delitos como la:

«Situación que se produce cuando un delito es un medio necesario para cometer otro por un mismo sujeto». 

Evolución legislativa y jurisprudencial del concurso ideal de delitos

Según lo establecido en el artículo 77 del Código Penal de 1995 (antes de la modificación realizada por la LO 1/2015, de 30 de marzo):

«1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado».

Es decir, tanto desde un punto de vista legislativo como jurisprudencial se hacía un tratamiento unitario del concurso medial y el concurso ideal de delitos, prueba de ello es lo expuesto por nuestro más alto tribunal en su sentencia, núm. 123/2003, de 3 de febrero, ECLI:ES:TS:2003:604, así:

«En el art. 71 del C.P. se contemplan dos diferentes figuras de concurso de delitos con unas reglas especiales en orden a la imposición de las penas, distintas de las establecidas en los artículos anteriores para el concurso real, por un lado, el caso en que un solo hecho constituya dos o más delitos, el llamado propiamente concurso ideal, y por otro, el supuesto de que un delito sea medio necesario para cometer otro, que es por su naturaleza una modalidad de concurso real, al existir una pluralidad de acciones constitutivas de otros tantos delitos, pero que en la determinación de la penalidad, se asimila al concurso ideal, llamado en nuestra doctrina concurso medial o ideal impropio».

Ya con la reforma del Código Penal, en el año 2015, el precepto de referencia se modifica quedando redactado del siguiente modo:

«1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior».

Ahora bien, es importante destacar que, de conformidad con el apartado primero del artículo 77 del Código Penal, lo establecido en los artículos 75 y 76 de la citada norma, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

En este sentido, el Tribunal Supremo estima que el concurso medial, también denominado «teleológico o instrumental» es una variante del concurso real, es decir, «una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionado como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos). Es decir se trata de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previstos en el art. 76, sino por la regla especifica que establece el art. 77.1.» STS, núm. 520/2017, de 6 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2751 .

A mayor abundamiento, con respecto a la delimitación conceptual del concurso medial o instrumental, la doctrina ha venido apreciando que «(...) la mera conexión instrumental entendida en clave subjetiva como preordenación de un delito a la realización de otro se reconoce insuficiente para colmar el presupuesto del concurso medial. Es necesario contemplar la interconexión de los delitos también en clave objetiva». STS, núm. 520/2017, de 6 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2751

En suma, para que proceda la estimación del concurso instrumental de delitos es necesaria la concurrencia de dos elementos, estos son:

a. Un elemento subjetivo o intencional.

«(...) la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto».

b. Un elemento objetivo o real.

 «(...) al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente». STS, núm. 520/2017, de 6 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2751

CUESTIONES

1. ¿Qué debemos entender por medio necesario?

El Tribunal Supremo estima que dicho concepto no ha de entenderse «bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica (...) no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos». STS, núm. 36/2017, de 26 de enero, ECLI:ES:TS:2017:202

2. ¿Cuál será el plazo de prescripción de un concurso medial de delitos?

Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo «en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, supuesto de delitos instrumentales, se ha planteado el problema de la prescripción separada, que podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, de forma que en estos casos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, no siendo posible apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal» STS, núm. 627/2009, de 14 de mayo, ECLI:ES:TS:2009:3624

A TENER EN CUENTA. Las sentencias analizadas en el presente punto podrían contener referencias realizadas a versiones anteriores del Código Penal.

La individualización de la pena

Según lo expuesto en el artículo 77.3 del Código Penal, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios para la aplicación de la pena establecidos en el artículo 66 del Código Penal, es decir, cuando se trate de delitos dolosos, los jueces o tribunales atenderán, según existan o no atenuantes o agravantes, a las reglas siguientes:

  • Regla 1.ª Cuando concurra solo una circunstancia atenuante aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
  • Regla 2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número de circunstancias atenuantes y a la entidad de las mismas.
  • Regla 3.ª Cuando concurra solo una o dos circunstancias agravantes aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
  • Regla 4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.
  • Regla 5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido; a estos efectos no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
  • Regla 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
  • Regla 7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
  • Regla 8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

No obstante, en los casos de delitos leves y delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas expuestas con anterioridad.

Y, en todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo 76 del Código Penal.

 RESOLUCIONES RELEVANTES

Acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017

«En caso de concurso medial, cuando las penas de prisión señaladas en abstracto en cada uno de los delitos que integran el concurso no superen los cinco años de duración, aunque la suma de las previstas en una y otras infracciones excedan de esa cifra, la competencia para su enjuiciamiento corresponde al juez de lo penal».

La penalidad del concurso medial o instrumental

Tras la reforma del Código Penal articulada por medio de la LO 1/2015, de 30 de marzo, el concurso medial «consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena «superior en grado» de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave». STS, núm. 519/2017, de 6 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2740

Como ejemplo, podemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 828/2017, de 15 de diciembre.  ECLI:ES:TS:2017:4487 en la que se realiza un cálculo ilustrativo del concurso medial, de manera que, una vez establecida la infracción de más gravedad y precisada la pena estimando las circunstancias y los criterios de individualización, se entiende que en el caso de una pena de 5 años de prisión:

  • Límite mínimo del concurso: pena de 5 años y un día de prisión.
  • Límite máximo del concurso: no podrá exceder de la suma de las penas concretas impuestas separadamente para cada delito.

En este sentido, véase la Circular 4/2015 de la FGE sobre la interpretación de la nueva regla penológica prevista para el concurso medial de delitos, en el punto relativo a las operaciones para concretar la pena en el concurso medial. 

Casuística derivada de la aplicación del concurso medial de delitos

1. Delito de daños (incendio) en concurso medial con un delito de estafa (agravada) en grado de tentativa

Daños derivados de un incendio provocado con el objetivo de cobrar una indemnización por parte de la aseguradora.

Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 861/2014, de 2 de diciembre, ECLI:ES:TS:2014:5630

a. Antecedentes de hecho

Con fecha de 28 de enero de 2014, la Audiencia Provincial de Ourense dicta sentencia mediante la cual se condena al acusado por un delito de daños cometido por incendio en concurso medial con un delito de estafa agravada en grado de tentativa, a las penas de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el primero, y 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 5 meses, por el segundo, en virtud de los siguientes hechos:

«1.º El acusado era administrador de una mercantil con objeto social consistente en la explotación de discotecas y salas de fiestas, y a estos efectos, tenía arrendado un inmueble en el centro de la ciudad dedicado a la explotación de un pub temático.

2.º La referida mercantil había suscrito diferentes pólizas de crédito, adeudando a sus proveedores la cantidad de 23.000 euros y a la TGSS otros 18.000 euros, que ya habían sido reclamados.

3.º El acusado, viendo la situación económica de su empresa, decide incendiar el referido pub y así cobrar la indemnización establecida en la póliza del seguro suscrita por el mismo.

4.º La mañana del 29 de mayo de 2008 el acusado adquiere en una gasolinera de las afueras de la ciudad dos garrafas de gasolina que guarda en el establecimiento que regentaba.

5.º El 2 de junio de 2008, día dedicado al descanso del personal y a las labores de limpieza del local, el acusado decide ejecutar su plan delictivo poniéndose en contacto con una tercera persona, al cual facilita la entrada al local y entrega las garrafas de gasolina y otras sustancias inflamables, distribuyendo por el local tal material, procediendo esa tercera persona a incendiar el local de conformidad con el encargo que le había hecho el dueño de la mercantil.

6.º El tercero consigue incendiar el local y huye de manera inmediata rompiendo la cerradura de la verja metálica de la puerta de entrada al establecimiento dejando la misma tirada en el interior del pub con el objetivo de fingir que había entrado sin consentimiento.

7.º Como consecuencia de las antedichas acciones el fuego se propaga por el local destruyendo todo lo que se encontraba dentro, por ejemplo, mercancías, y suministros proporcionados por sus proveedores, en concepto de depósito, y produce daños en el local de una zapatería colindante.

8.º Posteriormente se persona la brigada de Bomberos con el fin de extinguir el fuego del establecimiento.

9.º El acusado con el objetivo de coronar el plan ideado llama a la aseguradora con la cual tenía contratada la póliza de seguro del local para dar parte del siniestro ocurrido y reclamar la indemnización correspondiente, y así lo reitera mediante el envío de un burofax el 31 de mayo de 2011».

b. Fundamentos de derecho

Posteriormente, la representación legal del acusado interpone recurso de casación alegando infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, dado que la valoración de las pruebas testificales por la juzgadora de instancia vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Por otro lado, el recurrente entiende que los indicios fueron apreciados de manera indebida, y en consecuencia vulnerarían el derecho a la presunción de inocencia puesto que:

«1.º No ha quedado acreditado que las garrafas de gasolina fueran vendidas por el Sr. (...).

2.º No se ha podido confirmar el origen común del combustible ni el octanaje.

3.º No se ha podido probar que la cerradura de la persiana del local incendiado se hubiera quitado desde el interior.

4.º El acusado ha tenido un comportamiento coherente después del incendio».

Por el contrario, el Tribunal Supremo entiende, con respecto a lo primero, que el razonamiento que realiza el recurrente «no guarda fidelidad a la realidad procesal lo que ha de conducir a su desestimación, incluso sin necesidad de adentrarnos en el proceloso territorio de la valoración de las diligencias contenidas en el atestado y en particular de las declaraciones allí consignadas materia en la que existe una jurisprudencia constitucional no precisamente cristalina». 

A mayor abundamiento, con respecto a los referidos indicios, el TS desmonta una a una las alegaciones efectuadas por el acusado, así:

«1.º Las garrafas tenían la misma capacidad y marca, y la policía científica determinó que eran idénticas, y no existió ninguna otra venta de garrafas de ese tipo en toda la comarca en los días anteriores.

2.º El origen común del combustible son datos neutros (que no descartan lo contrario).

3.º Desde un punto de vista lógico parece muy probable que la cerradura de la persiana metálica fuese retirada desde el interior.

4.º Que el comportamiento del recurrente fuese lógico carece de importancia con respecto al resto de los indicios».

Y, por último, añade la siguiente valoración sobre la apreciación de la prueba indiciaria:

«El impugnante se vale de una estrategia procesal legítima pero infecunda: no ofrece rendimiento procesal. Fragmenta el resultado probatorio para demostrar la insuficiencia de cada uno de los indicios. Olvida así que el valor de la prueba indiciaria radica sobre todo en su apreciación conjunta. Cada uno de los indicios analizados aisladamente sería incapaz de destruir la presunción de inocencia, pero enlazados unos con otros revelan la irracionalidad de otra hipótesis distinta de aquella a la que apuntan todos unidireccionalmente.

Al demostrado y no discutido carácter intencionado del incendio, la adquisición por el acusado de dos garrafas de gasolina pocos días antes, la falta de explicación coherente sobre ello, y la llamada telefónica posterior alusiva a esa compra y a la policía, se unen otra panoplia de indicios que la sentencia, cuidada en este como en todos sus aspectos, expone minuciosamente en el tercer fundamento de derecho. No sobra transcribir sus pasajes más significativos para comprender que el motivo carece de toda prosperabilidad: "Pero es que a mayor abundamiento existen otros indicios que avalan la expuesta conclusión"». 

c. Resolución

No obstante, el Tribunal Supremo estima que no ha lugar el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense.

2. Delito de asesinato en concurso medial con un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso

Muerte derivada de las agresiones producidas en un asalto a una vivienda con el fin de robar.

Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 142/2015, de 27 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:1232

a. Antecedentes de hecho

En fecha de 13 de diciembre de 2013, la Audiencia Provincial de Pontevedra dicta sentencia atendiendo al veredicto de culpabilidad emitido por el tribunal del jurado por el que se condena a los acusados como coautores de un delito de asesinato, a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, basándose en los hechos que siguen:

«1.º Los acusados contactan telefónicamente con la víctima y a continuación acuden al domicilio de la misma.

2.º Una vez los acusados se encuentran en el interior del citado domicilio y procediendo de mutuo acuerdo con el objetivo de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de la víctima, la golpean, de manera sorpresiva, once veces en la cabeza con una azada, con el claro objeto de matarla.

3.º En consecuencia la víctima sufre diversas lesiones de gravedad que acaban con su vida.

4.º Mas tarde los acusados revisan las estancias del domicilio, cogiendo la cantidad de 500 euros y una tarjeta sim perteneciente a la víctima».

Posteriormente, los acusados interponen recurso de apelación contra la sentencia de referencia, siendo el mismo desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en virtud de la sentencia de fecha 20 de mayo de 2014.

b. Fundamentos de derecho

Además, la representación legal de los acusados interpone recurso de casación contra la antedicha resolución alegando una individualización penológica incorrecta derivada de la inaplicación de la regla del artículo 77 del Código Penal.

En este caso, el Tribunal Supremo estima el razonamiento expuesto por los acusados ya que estamos ante un concurso medial al haberse ejecutado el asesinato como medio para cometer el robo, así, el precepto de referencia «nos lleva a una única pena: la del delito más grave en su mitad superior. Si se opta por penar por separado no podría desbordarse el máximo posible conforme a esa regla penológica principal. Aquí la Sala ha infringido esa norma pues la suma de las penas impuestas supera el tope de veinte años, máximo de lo que podría imponerse atendiendo al art. 77 CP».

c. Resolución

En consecuencia, se casa la sentencia y se dicta una segunda —sentencia— mediante la cual se condena a los acusados como coautores de un delito de asesinato en concurso medial con un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso a la pena de diecinueve años y seis meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3. Delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa

Intento de cobro indebido de varios talones pertenecientes a una comunidad de propietarios. 

Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 1016/2010, de 24 de noviembre, ECLI:ES:TS:2010:6215

a. Antecedentes de hecho

En fecha de 30 de noviembre de 2009, la Audiencia Provincial de Madrid dicta sentencia en virtud de la cual se condena a uno de los acusados como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, a las penas de 6 meses de prisión y multa de 6 meses y de tres meses respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión impuestas, y al otro acusado como autor criminalmente responsable, de un delito intentado de estafa a las penas de 4 meses de prisión y multa de 2 meses y 1 día, a causa de los siguientes hechos:

«1.º El acusado ha sido presidente de la comunidad de propietarios de un inmueble de la capital madrileña hasta mediados febreros de 2008.

2.º Al concluir su mandato con el fin de apropiarse del dinero perteneciente a la referida comunidad se queda con varios talones que cumplimenta y firma como si aun estuviera en el cargo de referencia.

3.º El acusado con el objetivo de esconder su acción ofrece a un tercero cobrar uno de los referidos talones, acudiendo este a la entidad bancaria con ese objetivo, no consiguiendo su fin dado que tales documentos mercantiles habían sido anulados con anterioridad, siendo inmediatamente detenido por la policía».

b. Fundamentos de derecho

Con posterioridad,  la representación procesal de los acusados interponen recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, siendo todos ellos desestimados por la juzgadora de casación, declarando, en lo que nos ocupa, que, «(...) nos hallamos, sin la menor duda, ante la falsedad de un documento mercantil, utilizado como medio engañoso para conseguir el cobro del importe contenido en el cheque, por lo que hemos de reconocer que la decisión del tribunal de instancia —al apreciar la existencia de un concurso medial del art. 77 CP— es plenamente ajustada a derecho».

c. Resolución

Por consiguiente, el Tribunal Supremo declara que no ha lugar a los recursos de casación interpuestos por la representación legal de los acusados contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.

4. Delito de agresión sexual en concurso medial con un delito de allanamiento de morada

Incursión en el domicilio de la víctima con el objetivo de agredirla sexualmente.

Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 1302/2011, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TS:2011:8075

a. Antecedentes de hecho

En fecha 7 de junio de 2011, la Audiencia Provincial de Tarragona dicta sentencia mediante la que se condena al acusado como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal en concurso medial con un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 de la referida norma, a la pena de nueve años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y con la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de 14 años, basándose en los siguientes hechos:

«1.º El acusado accede al domicilio de la víctima por medio de una de las ventanas de la terraza que en ese momento se encontraba abierta.

2.º En ese instante la víctima se encontraba dormida y con el fin de satisfacer sus impulsos sexuales, se abalanzó sobre la misma, tapándole la boca, e indicándole que no le haría daño alguno si no gritaba.

3.º En el transcurso del incidente el acusado cogió a la víctima del pelo llevándola hasta la cocina de la casa con el objetivo de localizar un mechero.

4.º Posteriormente, el acusado llevó de nuevo por los pelos a la víctima hasta el sofá con el fin de agredirla sexualmente, consumando finalmente tal agresión».

 b. Fundamentos de derecho

La representación legal del acusado interpone recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley alegando la absorción del delito de allanamiento de morada por el delito de agresión sexual, motivo que según la juzgadora de casación no puede prosperar al protegerse bienes jurídicos diferentes con entidad autónoma, ya que: 

«(...) al amparo de lo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal, que, entre el allanamiento de morada y el delito de agresión sexual, existe un concurso medial de delitos, al constituir el allanamiento de morada el medio para la comisión del delito más grave que, en el presente supuesto, lo constituye el delito de agresión sexual, circunstancia que supondrá, a efectos penológicos, la imposición de la pena correspondiente al delito más gravemente penado en su mitad superior, extremo que consideramos más favorable que la sanción por separado de todas las conductas, razonamientos que deben considerarse correctos ya que entre el allanamiento y la agresión sexual hubo una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo casi imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron, lo que sustenta el concurso medial apreciado por el tribunal de instancia».

c. Resolución

En suma, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 7 de junio de 2011.

A TENER EN CUENTA. Las sentencias analizadas en el presente punto podrían contener referencias realizadas a versiones anteriores del Código Penal.

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