Concurso de delitos con la estafa informática

¿Cuándo nos encontramos ante un concurso de leyes y cuándo ante un concurso ideal de delitos?

La doctrina científica y jurisprudencia han venido afirmando, de manera inequívoca que:

• El concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del ''non bis in idem''.
• El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables.

Así lo recoge de manera literal la STS, n.º 413/2015, de 30 de junio. ECLI:ES:TS:2015:3177 y, a mayor abundamiento, la STS, n.º 194/2017, de 27 de marzo. ECLI: ES:TS:2017:1067dispone que entre ambos concursos existe una diferencia esencial u ontológica ya que, mientras el concurso de leyes es único pues lesiona un mismo bien jurídico, en el concurso ideal de delitos el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno amparado por su propia norma penal:

''Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del 'non bis in idem'. En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado''.

Concurso de delito de estafa con delito de falsificación de tarjetas de crédito 

En este punto cabe citar el Acuerdo de la Sala de lo Penal de 28 de junio de 2002, sobre la falsificación de tarjetas de crédito como falsificación de moneada y resoluciones sobre clasificación de penados no recurribles. En el contenido de este Acuerdo destaca la definición que nos aporta de las tarjetas de crédito o débito como medios de pago que tienen la consideración de ''dinero plástico'', que se equipara a la moneda en los artículos 386 y 387 del Código Penal, constituyendo el objeto de los delitos de falsificación de moneda y efectos timbrados. Así, conformará este delito la incorporación de datos obtenidos de manera fraudulenta a la ''banda magnética'' que conforma estas tarjetas de crédito. 

La falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje se condena en el artículo 399 bis del Código Penal, que fue introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, que modifica el Código Penal:

1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años.

Debemos distinguir entre el concurso de normas y concurso ideal o instrumental. Como bien han definido los Tribunales, el concurso aparente de normas implica una unidad valorativa frente al hecho cometido, siendo suficiente la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en el concurso para agotar el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Dispone la STS, n.º 971/2011, de 21 de septiembre. ECLI: ES:TS:2011:5955:

''La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010 , 22 de junio, con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3º , conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a " los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas , no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales , se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad''.

De manera ejemplificativa: entre lo dispuesto en el apartado 1, del artículo 399 bis, del C.P. y el artículo 248.2 c) del C.P. se da un concurso ideal o instrumental, mientras que entre lo dispuesto en el apartado 3, del artículo 399 bis, del C.P. y el artículo 248.2 c) del C.P. se da un concurso de normas.

Para comprender mejor esta afirmación, cabe traer a colación la STS, n.º 330/2014, de 23 de abril. ECLI: ES:TS:2014:1486 que, en base a su anterior STS, n.º 560/2013, de 17 de junio. ECLI: ES:TS:2013:3612, dispone:

''La relación entre el art. 399 bis, apartado 3 y el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años'.

En consecuencia, la relación entre el apartado tercero del art. 399 bis y la estafa de art. 248.2 c) del CP es la de concurso de normas. Pero la relación entre el apartado primero de dicho artículo y la estafa continuada del art 248 2 C), que es la que concurre en el caso actual, es la del concurso ideal o instrumental del art 77 CP, como se ha interpretado ya por esta Sala en STS 560/2013, de 17 de junio''. 

Y completa la citada STS, n.º 971/2011, de 21 de septiembre. ECLI: ES:TS:2011:5955 y STS, n.º 711/2012, de 26 de septiembre. ECLI:ES:TS:2012:6215:''(...) Es cierto que algunos autores han matizado el alcance de esa relación de alternatividad, puntualizando que mientras el art. 399 bis , apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero , el art. 248.2 .c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece''.

CUESTIÓN

¿Qué es el ''skimming'' o ''clonado''?

Se trata de unos métodos de falsificación de tarjetas de crédito mediante la alteración de datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta bancaria. De esta forma, las operaciones realizadas con la tarjeta recaerán en la cuenta de titularidad de la persona ajena a su propiedad y autor del delito. 

Consúltense las SSTS, n.º 450/2014,de 27 de mayo. ECLI: ES:TS: 2014:2377 y n.º 560/2013, de 17 de junio. ECLI: ES:TS:2013:3612. 

Concurso de delito de estafa con delito de falsedad en documento oficial o mercantil

Como viene razonando el Alto Tribunal, el documento falsificado se entiende como aquel funcionalmente destinado a cometer una estafa, que se identifica con el engaño, constituyendo el documento el propio engaño:

STS, n.º 1126/2011, de 2 de noviembre. ECLI:ES:TS:2011:8023

''Desde antiguo, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. De esta idea sólo deben quedar excluidas las falsedades cometidas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, en cuanto suponen una dimensión adicional del injusto''.

Así, el artículo 390 del Código Penal que regula el delito de falsificación de documentos oficiales o mercantiles establece:

''1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil''.

De manera práctica y sirviendo de aplicación genérico, lo que concurre entre el delito de falsedad y de denuncia falsa es un concurso ideal-instrumental, ya que el primero se utiliza para cometer el segundo (STS, n.º 254/2011, de 29 de marzo. ECLI: ES:TS:2011:1861). Lo que no existe entre los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa procesal es una relación de consunción, ya que ninguno de los dos tipos de delito ostenta tal amplitud que le permita abarcar al otro (STS, n.º 232/2014, de 25 de marzo. ECLI:ES:TS:2014:1220).

CUESTIONES

1. ¿Es aplicable la tesis de absorción en el concurso de delito de estafa y falsedad documental mercantil?

Cuando hablamos de tesis de absorción nos referimos a la posibilidad de valorar de manera unitaria el hecho cometido, al que son de aplicación varias normas, restando suficiente en esos casos uno de los preceptos aplicables para la valoración jurídica-penal de la conducta. No obstante, los Tribunales han asentado que no se aplicará la tesis de absorción en los concursos de delito de estafa y falsedad en documento mercantil, siendo solo aplicable a los supuestos en que el documento falsificado tenga carácter privado, por el ''carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de ''perjudicar a otro'', requisito que no se incluye en la tipificación del artículo 392 del C.P., de ahí su exclusión de la tesis de absorción. 

Véanse las SSTS, n.º 671/2014, de 8 de octubre. ECLI: ES:TS:2014:4313 y n.º 846/2014, de 11 de diciembre. ECLI: ES:TS:2014:5493.

2. En una operación mercantil, ¿cuál sería la conducta típica?

Pues bien, si una persona mediante un acto de falsedad crea un documento falso, que será el justificante de la operación mercantil, y presenta una identificación falsa para poder celebrar la operación mercantil, esto constituiría el engaño típico que desencadena el delito de estafa. 

Concurso del delito de estafa con delito de insolvencia punible 

La insolvencia punible se constituye por esos actos de ocultación o destrucción de bienes o elementos patrimoniales que debieran encontrarse en la masa del concurso en el momento en que se declare su apertura. De la misma forma, también constituirá conducta ilícita la simulación de créditos, destrucción o alteración de documentación o el incumplimiento de los deberes de contabilidad, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Penal. 

El delito de estafa en concurrencia con el delito de alzamiento exige de diferentes formalidades para apreciar el concurso de delitos. El Alto Tribunal, en STS, n.º 385/2014, de 23 de abril. ECLI:ES:TS:2014:2386 hace un estudio completo de estas cuestiones, estableciendo:

• NO habrá concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa o son utilizados en sustitución de los bienes alzados. Cuando se castiga la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio (timo del ''nazareno'' - venta rápida y a bajo precio de las mercancías defraudadas).
• SÍ habrá concurso real cuando:
  • En el momento en que se produce la ocultación de bienes con intención de eludir la obligación de pago, ha ya caído sentencia condenatoria por el delito de estafa.
  • Entre el desplazamiento patrimonial que general el engaño del delito de estafa y el vaciamiento propio de la insolvencia punible existe un marco temporal relevante. 
  • Si se da una solución de continuidad y la insolvencia se provoca cuando ha sido descubierta la estafa y al temerse por la pérdida de otros activos patrimoniales se dispone de ellos fraudulentamente. En esos casos se puede diferenciar perfectamente entre las dos conductas cuya punición diferenciada sería compatible. 

Como ha fijado el Tribunal Supremo en sentencia, n.º 440/2012, de 25 de mayo. ECLI:ES:TS:2012:4180, si en concurso de delito de estafa y de insolvencia punible, ''se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche penal''.

Así, como continúa esta resolución: ''sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone ignorar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal en ese caso a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito''.

En base a lo anterior, se puede concluir sin lugar a duda que la estafa propia admite el concurso real con el posterior delito de alzamiento de bienes que tenga como presupuesto la deuda generada con la previa defraudación.

Concurso del delito de estafa con delito de apropiación indebida

Artículo 253 del Código Penal 

1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Artículo 254 del Código Penal

1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses.

A TENER EN CUENTA. El artículo 253 del CP se ha visto modificado por la LO 14/2022, de 22 de diciembre con entrada en vigor el 12/01/2023, para cambiar la remisión al art. 249 por el art. 248.

El concurso que se da entre el delito de estafa con el de apropiación indebida será el de concurso de normas en su modalidad de absorción, en base a lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, del Código Penal. Así se dispone en STS, n.º 194/2017, de 27 de marzo. ECLI:ES:TS:2017:1067 cuyo tenor literal recoge el siguiente razonamiento en base al cual declara el concurso de normas en este tipo de asuntos:

''(...) la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado''.

Esta relación de consunción exige que el examen entre los tipos penales que confluyen en la subsunción se comprueben teniendo en cuenta las acciones concretas desarrolladas por el acusado, encontrando solución así (como se refleja en la resolución citada arriba) '' tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo - hecho posterior impune o acto copenado-''.