Childgrooming: artículo 183 del Código Penal (ciberacoso)

Delito de ciberacoso sexual de menores 

La Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, en su artículo 6, bajo el epígrafe de embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos, dispone que:

"1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas dolosas siguientes:

La propuesta por parte de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, con el fin de cometer una infracción contemplada en el artículo 3, apartado 4, y en el artículo 5, apartado 6, cuando tal propuesta haya ido acompañada de actos materiales encaminados al encuentro, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año.

2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor".

Siguiendo a la anterior, el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, proclama que la protección de los menores frente a los abusos cometidos a través de internet u otros medios de telecomunicación, debido a la facilidad de acceso y el anonimato que proporcionan, se completa con un nuevo apartado en el artículo 183 ter del Código Penal destinado a sancionar al que a través de medios tecnológicos contacte con un menor de dieciséis años, y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas.

A TENER EN CUENTA. El delito de ciberacoso sexual o childgrooming pasa de tipificarse sin cambio alguno en su contenido (a salvo de las remisiones a los artículos correlativos) en el artículo 183 ter del Código Penal al artículo 183 desde el 07/10/2022, fecha de entrada en vigor de la reforma realizada por la Ley 10/2022, de 6 de septiembre.

¿Qué conductas derivadas del contacto con menores con fines sexuales se considerarán ilícitas?

Así, este artículo castiga las siguientes conductas:

1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189 del C.P, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos.

No obstante, las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

En síntesis, el tipo solamente requiere el contacto con el menor a través de las nuevas tecnologías, la proposición de un encuentro con el mismo para cometer cualquiera de los delitos de los artículos 181 y 189 del C.P., y que la propuesta venga acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento, sin que exija la ejecución de actos de naturaleza sexual que afecten a la indemnidad sexual del menor, que, en caso de existir, serían sancionados de forma independiente.

Es sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 97/2015, de 24 de febrero. ECLI:ES:TS:2015:823, en relación con la determinación de los elementos esenciales de la referida conducta:

1. El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de dieciséis años.

2. En relación con los elementos objetivos del tipo penal, se exigen una pluralidad de actos, como son, un contacto con un menor de dieciséis años, proponer un encuentro, y la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

3. El contacto ha de desarrollarse por medios tecnológicos, tales como, internet, teléfono, wifi, aplicaciones de bluetooth, etc.

4. Con respecto a los elementos subjetivos del tipo se requiere la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los artículos 183 y 189 del Código Penal.

5. El sujeto activo del delito será un adulto y el sujeto pasivo un menor de dieciséis años.

En opinión de la doctrina (señala el Tribunal Supremo), la necesidad de que los actos sean materiales "(...) implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital".

No obstante, otro sector doctrinal, entiende que "(...) si el legislador ha tomado el término material como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física".

2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

En este caso, el tipo solamente exige el contacto con el menor a través del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y la realización de actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.

CUESTIÓN

¿Qué son los "groomers"?

Según nuestro Alto Tribunal el denominado "child grooming" es "el término de origen inglés se refiere a la acción deliberada de un adulto que pretende acosar y/o abusar sexualmente de un niño/a adolescente a través de Internet".

Para conseguir su finalidad, los groomers "crean perfiles falsos en redes sociales u otras plataformas de chat similares inventándose una vida o persona que no son. Además de entablar conversaciones por tiempos prolongados, el propósito del diálogo es establecer confianza y pedir al menor contenido sexualmente explícito. Las fotos y vídeos eróticos son el principal medio de acción del 'Grooming', este primer paso puede producir un encuentro físico, lo que desenlaza en un acoso moral, o algo peor como una violación o un asesinato. Asimismo, una vez que la víctima decide compartir material a través de engaños, el ' groomer' comienza a chantajear al menor, amenazándolo con publicar sus fotos y vídeos si no entrega más o se niega a un encuentro personal". STS, núm. 174/2017, de 21 de marzo. ECLI:ES:TS:2017:1055

Relaciones concursales problemáticas con el delito de ciberacoso sexual de menores 

Tanto la jurisprudencia como la doctrina consideran que:

"(...) el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables". (STS, núm. 97/2015)

1. Delito de prostitución de menores

Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 97/2015, de 24 de febrero, ECLI:ES:TS:2015:823

En un caso de delito de prostitución de menores consistente en la proposición de actos sexuales a cambio de dinero, realizada a través de la red social "Facebook" y de la aplicación móvil "Whatsapp".

Nuestro Alto Tribunal declara que:

"(...) entre los posibles concursos entre ambas figuras delictivas, arts. 183 bis y 187.1. y 2, el primer precepto establece expresamente una cláusula concursal que posibilita la aplicación del art. 183 bis sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos cometidos (art. 178 a 183 y 189) aun cuando un sector doctrinal entienda que el legislador ha tipificado expresamente actos preparatorios de los arts. 178 a 183 y 189, como actos de tentativa de los mismos delitos, por los que debiera aplicarse la regla de alternatividad del art. 8.4 CP, en caso de que la aplicación del art. 183 bis privilegiase la respuesta penal frente a la tentativa del art. 183".

No obstante, la doctrina ha criticado esta postura por:

"(...) entender que carece de sentido castigar un delito de peligro si también se comete el delito de lesión. Por el contrario, otro sector doctrinal precisa que son perfectamente compatibles la punición de un delito de peligro y el correspondiente delito de resultado o lesión. Con el castigo del art. 183 bis se persigue sancionar conductas que, amparadas en la facilidad del medio tecnológico, provocan un ciberacoso sexual de la infancia con los otros tipos penales se castigan las agresiones sexuales, abusos sexuales o pornografía infantil y estaríamos ante un concurso real de delitos, art. 73 del C.P.".

En consecuencia, se estima que:

"(...) la existencia de un concurso de normas deberá aplicarse el precepto penal más grave, conforme a lo dispuesto en el art. 8.4 CP, sin que en contra de lo sustentado en el recurso puede sostenerse que el delito del art. 183 bis sea un precepto especifico respecto al art. 187.1 en su modalidad de solicitud a cambio de una remuneración o promesa de una relación sexual con persona –en este caso– menor de 13 años, según el relato fáctico de la sentencia el acusado en diversas ocasiones solicitó al menor quedar para (...) a cambio de dinero y dependía del tiempo y el acto que el menor estuviera dispuesto a realizar remuneración o promesa que no se recoge en el art. 183 bis CP, por lo que aquel debe ser el aplicado, máxime cuando se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado, sin que sea preciso que la iniciación o dedicación a la prostitución llegue a producirse".

En el fallo, se ratifica la condena por un delito de prostitución de menores.

A TENER EN CUENTA. La redacción contenida en la mencionada sentencia es anterior a la reforma de 2015 del Código Penal.

2. Delito de abuso sexual

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 527/2015, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TS:2015:4179

En un supuesto en el que el acusado fue absuelto de un delito de abuso sexual y prostitución de menores en grado de tentativa pero condenado por un delito del artículo 183 bis del C.P.

El Tribunal Supremo declara que la sentencia de instancia es clara y acertada al exponer:

"(...) el acusado realiza un acto de aproximación y contacto con la menor pero ese contacto no llega a materializarse porque los padres de la menor se personaron en la estación de trenes donde no llegó a dar inicio la ejecución de los actos de abuso y de prostitución de la menor que el acusado había proyectado realizar y que no se dio comienzo a la ejecución. Como señala la sentencia el delito de peligro se consumó en tanto que el de lesión quedó en mera preparación al no darse inicio a la ejecución del delito de lesión. La motivación es precisa y acierta en la explicación sobre la cláusula concursal del art. 183 bis, al requerir que el delito de lesión se inicie en su ejecución con actos inequívocos de ejecución que superen la mera preparación. En ese sentido el acercarse a la estación y hablar con ella, no inicia la tipicidad del delito de abuso sexual. Como antes se señaló el delito de lesión absorbería el de peligro".

A TENER EN CUENTA. La redacción contenida en la mencionada sentencia es anterior a la reforma de 2015 del Código Penal.

3. Delito de agresión sexual

Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 864/2015, de 10 de diciembre. ECLI:ES:TS:2015:5809

Un adulto contacta con una menor, a través de la red social "Facebook", con el claro de propósito de mantener relaciones de carácter sexual con la misma.

En este caso, el Tribunal Supremo entiende que:

"Estamos ante dos conductas que tutelan un mismo bien jurídico. Esa constatación ya proporciona un claro indicador de exclusión del concurso de delitos. La precisión legal –cláusula concursal– que invoca el Ministerio Fiscal es argumento de peso pero no es rotundamente concluyente. Permite otra lectura más armónica con la implícita prohibición constitucional del bis in idem (art. 25 CE), plasmada hoy en textos internacionales de directa aplicación. Tal cláusula obligaría a tomar en consideración otras tipicidades cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si cabe el concurso de delitos: v.gr., amenazas...), bien para desplazar a esta (si estamos ante un concurso de normas). En este supuesto concreto esto último es lo que sucede. Los abusos o agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por los medios tipificados en el art. 183 bis absorben a éste. El delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito de riesgo que quedará absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es un caso de progresión delictiva".

A TENER EN CUENTA. La redacción contenida en la mencionada sentencia es anterior a la reforma de 2015 del Código Penal.

Por último, el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 2017, refiere que:

«El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 ter.1 del Código Penal, puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189 del mismo código».