Cesión ilegal de trabajadores y teletrabajo

¿Puede existir una cesión ilegal de mano de obra en la prestación de servicios en teletrabajo?

Como hemos reiterado, el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (art. 42.1 del ET), lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (STS, rec. 3724/1993, de 27 de octubre de 1994, ECLI:ES:TS:1994:6906 y STS, rec. 244/2001, de 17 de diciembre de 2001, ECLI: ES:TS:2001:9880).

La apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal se ha situado por la última doctrina en la materia en el hecho de «suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» [entre muchas, STS, rec. 3911/2004, de 3 de octubre de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5833 y STS, rec. 66/2005 de 14 de marzo de 2006, ECLI:ES:TS:2006:1976]. En todas las cuales se contempla la cesión, ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió, sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales (STS, rec. 36/2006 de 24 de abril de 2007, ECLI:ES:TS:2007:3681).

Para la apreciación de cesión ilegal de trabajadores asociada a la prestación de servicio en teletrabajo o trabajo a distancia, ante la falta de concreción por parte de la norma estatutaria y de la LTD, se seguirán los mismos parámetros que nuestro ordenamiento jurídico ha matizado para determinar cuándo es legal o ilegal la cesión de trabajadores. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. (STSJ de Andalucía n.º 2718/2011, de 18 de octubre de 2011, ECLI:ES:TSJAND:2011:9898).

Como algunos ejemplos:

La STSJ de Castilla y León, rec. 216/2020, de 2 de julio de 2020, ECLI:ES:TSJCL:2020:2574, en el que la trabajadora contratada ha venido realizando su jornada en centros de la Administración demanda hasta noviembre de 2018 en que empieza a trabajar en otras dependencias teletrabajando, siendo sus funciones las propias de la Consejería en materia de emergencias de Protección Civil y desarrolladas en el seno de la misma, «sin que conste acreditada ninguna aportación relevante, ni de naturaleza material, ni técnica, ni organizativa, de la entidad empleadora, más allá de la de la comunicación por una cuenta de correo de la misma desde noviembre entendiéndose las vacaciones con compañeros de la Consejería y una vez consultado el responsable de ésta y quedando el servicio debidamente cubierto». Por tanto, la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Valladolid no ha infringido precepto alguno al declarar la existencia de cesión ilegal de la trabajadora respecto a la Consejería codemandada y habiendo optado en la demanda por ésta, al condenar a la misma no se incurre en infracción legal».

La STSJ de Galicia n.º 4853/2022, de 25 de octubre de 2022, ECLI:ES:TSJGAL:2022:7275 declara la existencia de una cesión ilegal de mano de obra en un caso en el que, como consecuencia de la declaración del estado de alarma en marzo de 2020, se prestaron servicios bajo la modalidad de teletrabajo. Para la Sala de lo Social, la cesión ilícita (en este caso entre una empresa y la Administración) se demuestra en base a los siguientes parámetros:

«1- para la ejecución del trabajo la actora utiliza el material proporcionado por la Xunta de Galicia, ordenador, teléfono y material fungible, teniendo usuario externo para acceder a la intranet de la Xunta de Galicia con acceso a diferentes aplicaciones informáticas, teniendo igualmente acceso a correo electrónico de la demandada.

2- recibía las instrucciones de trabajo de la subdirección general de residuos, sin reportar actividad diaria al coordinador de la encomienda, siendo el jefe de servicio quien les asignaba individualmente los distintos trabajos ya fuera a la actora o al personal de la Xunta (funcionarios).

3- por la referida subdirección general se requería a todo el personal la coordinación de las vacaciones, incluida la actora, solicitando posteriormente autorización de los días de vacaciones y permisos a Tragsatec, siendo una mera autorización formal.

4- prestaba servicios en la sede de la Consellería de Medio Ambiente, siendo trasladada en julio de 2019 junto con el resto del personal contratado por Tragsatec a un edificio de oficinas situado en dependencias de Meteogalicia, organismo dependiente de la citada consellería.

5- como consecuencia del estado de alarma de marzo de 2020, la actora prestó servicios bajo la modalidad de teletrabajo, habilitando Amtega o el Cau la VPN.

6- los expedientes que fueron en su día asignados a la actora por la subdirección general se encomendaron a una funcionaria de la Xunta en el periodo en que la actora estuvo en incapacidad temporal. Debe concluirse, por tanto, que las eventuales contratas - encomiendas- entre las codemandadas debe calificarse como fenómeno interpositorio determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto la trabajadora demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratante principal(Xunta), que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora, limitándose las otras entidades (contratistas) a ejercer como empresarias meramente formales, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo de la actora, dejando de ejercer la condición de empresa en su aspectos propios y definitorios, por todo lo cual, los recursos de suplicación deben ser desestimados y confirmada la sentencia de instancia». 

Proyectada la doctrina jurisprudencial en la materia a los elementos fácticos concurrentes en este asunto, para el TSJ la situación «no deja dudas»: uno, realiza sus funciones en el mismo espacio que para el personal de la Administración (funcionarios); dos, los medios materiales con los que desarrollaba sus funciones son proporcionados por la Administración; tres y fundamental, recibe órdenes e instrucciones directamente de la Administración; cuatro, sus vacaciones y permisos se autorizaban por la Administración; y cinco, su centro de trabajo siempre ha sido el mismo.