Cantidades garantizadas y base reguladora de las prestaciones del FOGASA

NOVEDADES

- Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre. Con efectos de 09/09/2022, en el caso de extinción del contrato de trabajo del servicio del hogar familiar (art. 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre), la cuantía de la indemnización que procede abonar al Fondo de Garantía Salarial se calculará a razón de doce días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite máximo de seis mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias

- DF 36ª LPGE. Con efectos de 01/01/2021 se modifica el art. 33.2 del ET, incluyéndose dentro de la acción protectora del FOGASA las indemnizaciones en caso de extinción del contrato a instancia del trabajador como consecuencia de traslado o de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Variables de las cantidades garantizadas por el FOGASA

El Fondo de Garantía Salarial, garantiza, como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores, ciertas cantidades cuyo importe se encuentra en función de las siguientes variables:

1. Años de servicio del trabajador en la empresa. Tomando como referencia la antigüedad y la fecha de extinción de la relación laboral.
2. El salario del trabajador.
3. El tipo de extinción de la relación laboral (puede variar desde 12 a 30 días por año de servicio).
4. La limitación en la responsabilidad del FOGASA.

JURISPRUDENCIA

STS, rec. 2668/1992, de 27 de julio de 1993, ECLI:ES:TS:1993:5763

Modulo para el cálculo de la indemnización por extinción del contrato de trabajo por causas económicas a efecto de la responsabilidad del FOGASA: lo es el salario que establece el convenio colectivo de empresa y no el inferior fijado por el convenio colectivo del sector, sin que pueda presumirse la existencia de fraude en la concertación del primer convenio citado, que no fue impugnado. 

STS n.º 529/2017, de 20 de junio de 2017, ECLI:ES:TS:2017:2684

Límite de los salarios abonados por el FOGASA en contratos a tiempo parcial. En contratos a tiempo parcial el límite del duplo del SMI abanado por el FOGASA se reduce en igual porcentaje que la jornada laboral pactada. Para el cálculo de sus obligaciones el Fondo computa el salario real, siempre que sea inferior al duplo del SMI que es el tope.

Salario regulador

Se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el art. 26.1 del ET, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.

El salario regulador para el cálculo de las prestaciones del FOGASA es el resultado de dividir el salario entre el número de días a que corresponde sin que el resultado pueda exceder el doble del SMI vigente en cada momento. En el supuesto de exceso se aplicarán las siguientes reglas:

1. En el SMI se incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias.
2. El SMI que opera como límite es el vigente en el momento en que se declare la insolvencia singular y no el que opere en la fecha del despido o la extinción contractual.
3. En los supuestos de procedimiento concursal se aplicará el SMI vigente durante el devengo de la indemnización. (STS, rec. 4058/2003, de 20 de octubre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:6650; STS, rec. 1793/2003, de 30 de septiembre de 2004, ECLI:ES:TS:2004:6123; STS, rec. 1319/2008, de 3 de marzo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:1340; STS, rec. 2019/2008, de 5 de mayo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3399; STS, rec. 42/2008, de 10 de noviembre de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3399 y STSJ Galicia n.º 4077/2013, de 23 de septiembre de 2013, ECLI:ES:TSJGAL:2013:7129).

A TENER EN CUENTA. El salario diario que sirve como base para el cálculo de la prestación a devengar por el FOGASA, consiste en el salario realmente percibido, el cual, salvo pacto individual o colectivo al alza, será el fijado por el orden normativo aplicable. Incluyendo la parte proporcional de pagas extra, siempre que no exceda del doble del SMI. Cuando el salario realmente percibido es inferior a este límite no se incrementa hasta ese tope.

Número de días de indemnización por año de servicio

El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50, 51 y 52 del ET, y de extinción de contratos conforme a los arts. 181 a 182 del TRLC, así como las indemnizaciones por extinción de contratos de duración determinada en los casos que legalmente procedan.

En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

• En los supuestos de finalización de contratos temporales el importe de la prestación se calculará de modo gradual conforme al siguiente calendario (D.T. 8.ª del ET):

• La cobertura máxima de las indemnizaciones por despido improcedente,se fija en 30 días de salario diario por año de servicio, con el tope de una anualidad.
• La extinción de los contratos por voluntad del trabajador (art. 50 del ET), se calculará sobre la base de 30 días por año de servicio, con el límite de una anualidad.
• La extinción del contrato a instancia del trabajador como consecuencia de traslado, 20 días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad.
• En el caso de extinción del contrato de trabajo por las causas previstas en el art. 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, la cuantía de la indemnización se calculará a razón de 12 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite máximo de seis mensualidades, sin que el salario diario.

Años de servicio del trabajador en la empresa (antigüedad)

Salvo que el trabajador acredite un periodo superior de vigencia de la relación laboral, los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) relativa al periodo de alta en la empresa deudora (art. 19.1 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo).

En el supuesto de existir discrepancias entre los datos certificados por la Tesorería Territorial de la Seguridad Social y los contenidos de la solicitud, aun cuando estos resulten de la documentación acompañada a la misma, la unidad administrativa periférica del Fondo de Garantía Salarial realizará las actuaciones conducentes a su clarificación, abriéndose el correspondiente periodo de prueba por un plazo máximo de veinte días (art. 27.2 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo).

Para el cómputo de la antigüedad o su reconocimiento existen distintas precisiones a tener en cuenta:

1. Certificación de la TGSS

La certificación de la TGSS sobre la fecha de alta tiene una presunción iuris tantum, pero el trabajador puede utilizar otros medios probatorios que le permitan desvirtuarla ya que este certificado sólo es uno de los medios de prueba para determinar la indemnización a devengar. La jurisprudencia ha diferenciado dos supuestos para los casos en que existan diferencias entre los datos de la TGSS y el crédito indemnizatorio reconocido en sentencia basado en antigüedad errónea:

• Si el FOGASA fue parte en el proceso contra la empresa. Tanto si el Fondo de Garantía Salarial compareció en el juicio o no, lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme –en este caso la antigüedad declarada– que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal (art. 222.4 de la LEC). Es decir, el FOGASA no podrá oponerse posteriormente a lo que pudo alegar y no alegó en un primer proceso o reiterar lo que sí alego pero fue expresamente rechazado. (STS, rec. 2468/2002, de 22 de enero de 2.003, ECLI:ES:TS:2003:241).
• Si el FOGASA no fue parte en el proceso contra la empresa. Cuando recae sentencia entre empresa y trabajador, en proceso en que el FOGASA no fue parte, por lo que no pudo articular en su defensa los argumentos que estimase oportunos, puede en el posterior proceso, en el que se exige su responsabilidad en virtud del art. 33.1 del ET, oponer aquellos argumentos y defensa de que se quedó privado. De este modo, en base a otros elementos de prueba –como la certificación de la TGSS– el FOGASA podrá cuestionar la antigüedad fijada en sentencia, sin que el juez del segundo proceso quede vinculado a lo dictado en el primero. (STSJ de Cantabria, rec. 1162/1999, de 5 de mayo de 2001, ECLI:ES:TSJCANT:2001:837).

3. Pacto contractual donde se reconoce a efectos indemnizatorios (u otros) una antigüedad superior al tiempo de prestación efectiva de servicios

La determinación judicial del importe de crédito a satisfacer al trabajador, en concepto de indemnización por despido, sólo puede producirse en un proceso de despido, no cabe un pacto entre empresario y trabajador a fin de que un tercero, el FOGASA, abone con fondos públicos las consecuencias de dicho pacto inter privatos.

Para que nazca la responsabilidad subsidiaria del Fondo, (STS, rec. 3863/2006, de 31 de enero 2008, ECLI:ES:TS:2008:748) es necesario que las indemnizaciones por despido que se reclamen al Fondo de Garantía Salarial hayan sido como especifica el ET «reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores». No basta, por tanto, a los efectos de esta responsabilidad subsidiaria con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista esta responsabilidad subsidiaria, que aquélla esté reconocida en alguno de los títulos habilitantes que se concretan en el art. 33.2 del ET.

Como excepción a este criterio ha de especificar la sucesión empresarial. Cuando varias empresas han contratado a trabajadores sucesivamente, subrogándose en la posición empresarial de la anterior en cuanto a su relación laboral, sin haber visto disminuidas sus condiciones salariales, incluidos los derechos que por antigüedad ostentaban. Estos pactos de antigüedad y reconocimiento de derechos anteriores vinculan a terceros como el Fondo de Garantía Salarial, siempre que se dé una auténtica sucesión de empresas. Si no se prueba la verdadera sucesión el FOGASA no será responsable. (STSJ de Aragón, rec. 615/2000, 14 de mayo de 2001, ECLI:ES:TSJAR:2001:1429).

4. Concatenación de contratos

Para el cálculo de la antigüedad de un trabajador a efectos de la determinación de la indemnización por despido improcedente, cuando existen pluralidad de contratos temporales sucesivos con períodos de interrupción no significativos, el tiempo de servicios a que se refiere el art. 56.1 a) del ET, debe ser todo el transcurso de la relación contractual de trabajo. A efectos de la responsabilidad del FOGASA, se tomará como fecha de antigüedad la del primero de los contratos.

5. Meses no completos

Para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, los períodos de antigüedad en el trabajo inferiores a un año se han de prorratear por meses [art. 56.1.a) del ET], asimilándose a meses completos las fracciones de tiempo inferiores a los mismos. (STS, rec. 3906/2006, de 12 de noviembre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:8083).

6. Tope de días a abonar inferiores al año

El límite máximo de una anualidad sólo se aplicará cuando la indemnización supere el año (365 días) pero no para espacios temporales inferiores.