Automaticidad y anticipo de prestaciones en materia de Seguridad Social

En virtud de lo establecido en el art. 166.3 de la Ley General de la Seguridad Social se considera a los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones. (1)

Por su parte el art. 167 LGSS, en su apartado 2, dispone que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva". (2)

Siguiendo el principio de automaticidad de las prestaciones, fijado en el art. 281 LGSS, la Entidad gestora o colaboradora otorgará la prestación al beneficiario, aún en el supuesto de responsabilidad empresarial, subrogándose en los derechos del beneficiario contra el empresario responsable, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el mismo por incumplidor. Es decir, cuando el derecho a la prestación se haya causado por haberse incumplido los requisitos legalmente previstos (el alta y, en su caso, los períodos de cotización) la responsabilidad corresponde a la entidad gestora, a la mutua de accidentes de trabajo o al empresario que asuma directamente el riesgo en virtud de las normas sobre colaboración voluntaria y, ello es así, en base a la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización.

Con independencia de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas.

La jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (3), ha declarado que el anticipo por parte de las Mutuas aseguradoras alcanza a las prestaciones causadas por accidentes de trabajo sufridos por trabajadores de las empresas con las que se encuentren asociadas cuando el trabajador no había sido dado de alta en el momento del accidente. STS 14/06/2011 (R. 1921/2010).

STS, Sala de lo Social, de 05/10/2012, Rec. 3580/2011, STS, Sala de lo Social, de 22/02/2012, Rec. 1895/2011; TS, Sala de lo Social, de 07/02/2012, Rec. 2132/2011, TS, Sala de lo Social, de 05/10/2012, Rec. 3580/2011 y TS, Sala de lo Social, de 22/02/2012, Rec. 1895/2011. Esta doctrina parte de la existencia de un incumplimiento en las obligaciones de la Seguridad Social que, de conformidad con el apdo. 2, art. 167 LGSS, determina la responsabilidad del empresario en el pago de la prestación; responsabilidad que implica el desplazamiento de la que, conforme a la regla del número 1 del art. 167 LGSS, corresponde a la entidad gestora o colaboradora competente, la cual, sin embargo, asume en determinados casos, la obligación de anticipar la prestación en virtud del denominado principio de automaticidad, lo que, a su vez, determina que la entidad que ha asumido el pago de la prestación se subrogue en los derechos y acciones de los beneficiarios frente el empresario responsable. De esta forma, la entidad que anticipa la prestación se subroga en la acción del beneficiario contra el empresario responsable. Nada dice el art. 167 LGSS, sobre la función de garantía que afecta a la responsabilidad subsidiaria del INSS frente a la Mutua que ha anticipado la prestación; pero la doctrina añade que, si bien las normas sobre las funciones de garantía en la legislación anterior -Seguro de Accidentes de Trabajo y LASS- sólo preveían la subrogación a favor del Fondo de Garantía, como "único garante de los derechos de los beneficiarios", a partir de la recepción del principio de automaticidad la subrogación se extiende a las Mutuas en cuanto, en virtud de este principio, asumen el anticipo de la prestación. Ahora bien, las sentencias citadas añaden que "lo anterior debe «entenderse acorde con la art. 366 Ley General de la Seguridad Social, en la que se dispone la subsistencia del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, con mantenimiento de sus competencias y funciones", pues este mandato demuestra que la instauración del principio de automaticidad de las prestaciones no debe "alterar el área de responsabilidad del citado Fondo , ni debía suponer, por tanto, que parte de la que a éste correspondía hubiera de recaer sobre la Mutua Patronal que, como consecuencia de dicho principio, hubiera, anticipado prestaciones causadas, ya que tal pago, como se ha dicho, produce subrogación en los derechos y acciones que correspondieran al beneficiario". De ahí que el INSS y eventualmente la TGSS en el ámbito de sus respectivas competencias, en cuanto sucesores del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, deban responder subsidiariamente ante la Mutua en caso de insolvencia del empresario. 

Tipos de automaticidad

El art. 41 Constitución Española, exige el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. En España nos rige un sistema de reparto, en virtud del cual las aportaciones presentes de los trabajadores cotizantes, cubren las necesidades de los beneficiarios de las prestaciones. Por ello, puede decirse que la solicitud de prestaciones en el nivel contributivo, por parte de los trabajadores, constituye sin duda un elemento de justicia retributiva. Por ello, cuando un trabajador se encuentra ante la circunstancia de que el empresario, a quien compete la responsabilidad de cotizar, no ha cumplido su obligación total o parcialmente, no puede encontrarse en el desamparo. Para solventar estas circunstancia surge la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones contributivas, por infracotizaciones. Hay que distinguir dos tipos de automaticidad:

• A) AUTOMATICIDAD ABSOLUTA O PLENA. Se da en los supuestos de alta de pleno derecho, y en virtud de la misa, la entidad gestora o colaboradora está obligada al anticipo de la prestación sin ningún tipo de condicionantes. En estos casos se englobarían:

1. Prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. STS 21/03/2001 (R. 2187/2000) y 16/01/2001 (R. 4043/1999)
2. Desempleo.
3. Asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral

• B) AUTOMATICIDAD RELATIVA. En estos supuestos, para que la entidad gestora o colaboradora resulte obligada al anticipo de la prestación es requisito indispensable que el trabajador se encuentre en alta en el momento de producirse el hecho causante de la prestación. Es decir, procederá el anticipito, siempre que el trabajador se encuentre en alta, en los siguientes casos:

1. Incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. STS, Sala de lo Social, nº S/S, de 05/07/2006, Rec. 1090/2005
2. Maternidad. En estos supuestos, la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con transcendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. (art. 178 LGSS). STS, de 29/11/1999, Rec. 940/1999
3. Jubilación. STS, Sala de lo Social, de 10/10/2007, Rec. 2025/2006, STS, Sala de lo Social, de 13/11/2006, Rec. 578/2005, STS, Sala de lo Social, de 24/04/2006, Rec. 4203/2004 y STS, Sala de lo Social, nº S/S, de 07/04/2004, Rec. 3874/2002

Merece la pena aclarar que la jurisdicción del orden social no esta siguiendo unos criterios uniformes en este campo, dictándose sentencias muy variadas en relación con el anticipo de la prestación por la entidad gestora.

Incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización

El art. 167 LGSS, en su apartado 2, dispone que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva".

La atribución de responsabilidad -en los supuestos en que la defectuosa constitución o incumplimiento de la obligación impuesta por la relación pública de seguridad social fuera imputable al empleador- viene constituido por el principio de automaticidad de prestaciones y la responsabilidad subsidiaria en el supuesto de insolvencia dele empleador; principios que, evidentemente, guardan consonancia con la previsión de protección pública de "prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente desempleo", tutelado en el art. 41 Constitución Española. Este principio de automaticidad que, con carácter general, se regula en el art. 167.3 LGSS, se contiene, con carácter absoluto, en el art. 281 LGSS, expresivo de que "la entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, sin perjuicio de las acciones que puedan adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a estas por las prestaciones abonadas" (STS 31 de marzo de 1994 y 30 de noviembre de 1995, entre otras muchas). El mencionado principio de automaticidad referente a la contingencia de desempleo no se recogía en el artículo 95.1.2ª LGSS , a pesar de que su reconocimiento mediante la técnica de "anticipo" había sido, ya, afirmado en la ley de Seguro Nacional de desempleo de 22 de julio de 1961. Ahora bien, esta protección automática establecida por el legislador en materia de desempleo, no debe impedir, en forma alguna, que en el proceso de seguridad social, en el que se debate el reconocimiento de la prestación y a quien corresponde su pago, pueda debatirse quien sea el responsable directo del pago de la prestación y, ello independientemente de que, en su caso, proceda el anticipo por los órganos de la Seguridad Social pública de la suma que, en definitiva, ha de pagar el empresario responsable directo de su pago. La propia expresión "anticipo" supone, ya, la existencia de un deudor -empleador- que, ha devenido responsable directo por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones asumidas en la esfera de la relación pública de seguridad social. Y ello, comporta que el anticipo por el ente gestor de desempleo y la responsabilidad directa del empleador deban, en principio, resolverse en el mismo proceso para no dividir la contingencia de la causa.

En lo referente a la responsabilidad del empleador al pago directo de las prestaciones públicas de seguridad social, la Sala IV del Tribunal Supremo ha aplicado "los preceptos reguladores de tal responsabilidad, incluso dando eficacia o valor supletorio a los artículos 94 a 96 del Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , para salvar insuficiencias de los preceptos análogos del texto de 30 de junio de 1974. Y este criterio de responsabilidad, deducido sin duda de los troncales del art. 1902 de Código Civil , no aparece limitado a las prestaciones contributivas, sino a cualquiera que dependa de una cotización, legalmente obligada, y omitida por el empresario.". De otra parte, también, ha sentado la propia sentencia que "el fallo absolutorio (de la empresa) desconoce la estudiada y razonada responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones no lucradas por causa de la omisión de cotización por la empresa" y que "el artículo 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 "proclama la responsabilidad en los supuestos de omisiones de afiliación, alta o cotización, sin agotar su regulación, por lo que .... como antes se dijo, la doctrina unificada ha venido aplicando los correspondientes del Texto articulado anterior, en concreto, el artículo 94.2 que establece el nacimiento de la responsabilidad por falta de ingreso de las cotizaciones a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario para el pago ....". En este mismo sentido la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2001 (recurso 950/2000 ), afirma, también, la posibilidad de declarar, en el proceso, la responsabilidad empresarial, cuando señala que "tanto en el art. 281 de LGSS , como el apdo. art. 165 de LGSS vigente la responsabilidad empresarial por defecto de afiliación, alta o cotización debe de entenderse referida .... a los defectos de cotización cuando esta es preceptiva de conformidad con la normativa estatal aplicable". STS, Sala de lo Social, nº S/S, de 13/02/2006, Rec. 4661/2004

Baja al trabajador una vez despedido. Readmisión en la empresa

La Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia del 03/07/1995 reconoce expresamente que "la situación de alta del trabajador constituye condición general indispensable para la aplicación al mismo de las normas legales sobre el alcance de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, según viene establecido en los art. 75 y 116Ley General de la Seguridad Social". Pero inmediatamente añade que "en los casos como el presente en que la empresa da de baja al trabajador una vez despedido, cuando ese despido deviene ineficaz por readmisión de la empresa..., no estamos ante un supuesto de falta de afiliación o alta inicial, que determina la irresponsabilidad de la entidad gestora en el anticipo de la prestación... sino que se trata de una baja indebida efectuada por la empresa antes de ser calificado el despido a posteriori ineficaz, situación específica que no ha de repercutir negativamente en el trabajador, para obtener por vía de anticipo el cobro de la prestación por ILT devengada a partir del acaecimiento de la baja médica..., sin perjuicio de que proceda su reintegro de la empresa que dio de baja indebidamente al trabajador".

Automaticidad en prestaciones por Incapacidad temporal derivada de contingencias comunes

La Sala IV del Tribunal Supremo, para los supuestos de contingencias comunes de trabajadores no en alta ha establecido, en su sentencia de 17/02/2009 (R.  4230/2007), la doctrina unificada que cabe resumir en los siguientes extremos:  STS, Sala de lo Social, de 17/02/2009, Rec. 4230/2007

• a) La falta del oportuno desarrollo reglamentario del art. 167 LGSS, ha llevado a la jurisprudencia a la aplicación supletoria de los arts. 94, 95, 96 y 97 Ley de Seguridad Social de 1966.
• b) Resulta innegable, de modo ineludible, el alta del trabajador para que proceda la obligación de anticipo por parte de la Entidad Gestora de la S.S. de la prestación económica de incapacidad temporal. En ausencia de aquella, la prestación será abonada por el empresario directamente al trabajador y a su cargo. Salvo que, como antes apuntábamos, se trate de contingencias profesionales.
• c) No es dable confundir la situación de descubierto o retraso en el pago de las pertinentes cotizaciones a la S.S. por parte de la empresa, situación en la que si opera el oportuno anticipo sin perjuicio del subsiguiente reintegro STS, Sala de lo Social, de 07/12/2005, Rec. 580/2005

Examinada la regla del apdo. 2, art. 167 LGSS, sobre responsabilidad empresarial a la luz de estos principios, se advierte que no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. En tal caso, el empresario está obligado a reparar ese perjuicio y debe responder, sin perjuicio de que la entidad gestora anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Pero fuera de ese supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización no debe determinar una responsabilidad prestacional, sin perjuicio de que pueda ser objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas.

(1) Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral

(2) El principio de proporcionalidad, exige por su parte una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el "trascendental resultado de imputar la íntegra responsabilidad en orden a las prestaciones a la empresa" (STS-IV 31-5-1980); a este principio de proporcionalidad han recurrido expresamente para determinar la responsabilidad empresarial de prestaciones o precisar su alcance numerosas sentencias recientes (entre otras, STS-IV 28-9-1994, 9-6-1995, 20-7-1995 y 24-7-1995).