El agente encubierto on line en los registros remotos de equipos informáticos en el proceso penal

Como dijimos anteriormente, la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, crea la figura del agente encubierto informático introduciendo en la LECRIM un apartado 6º al artículo 282.bis, y amplía las competencias del agente encubierto convencional.

Su exposición de motivos señala la posibilidad de que el agente encubierto pueda obtener imágenes y grabar conversaciones siempre que disponga de una autorización judicial para ello. Por otra parte, también se regula la figura del agente encubierto informático, que necesitará de una autorización judicial para actuar en canales cerrados de comunicación, a diferencia de los canales abiertos para los que no es necesaria la autorización. El agente encubierto necesitará una autorización especial, ya sea en la misma resolución con su motivación por separado o en otra resolución distinta, para intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido en el curso de una investigación.

Antes de entrar a analizar las especialidades del agente encubierto informático, será conveniente aclarar algunos conceptos sobre el agente encubierto convencional. El apartado 1 del artículo 282.bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando inmediata cuanta al Juez, podrán autorizar mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a funcionarios de la policía judicial a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y a diferir la incautación de los mismos.

La autorización es necesaria porque el engaño en la identidad del policía vulnera la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (regulado en el artículo 9.2 de la Constitución). Una vez dictado el auto, el agente encubierto puede practicar todas las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. En caso de que a lo largo de la investigación se necesite restringir el contenido esencial de un derecho fundamental – como el derecho al secreto de comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio, el derecho a guardar silencio… - el agente necesitará de una nueva resolución judicial que lo habilite para ello.

Otras precisiones sobre el agente encubierto convencional son:

• El agente de policía solo podrá actuar como agente encubierto cuando, además de luchar contra la delincuencia organizada, esta investigando alguno de los delitos que señala el apartado 4 del artículo 282.bis de la LECRIM.
• La redacción del artículo 282.bis anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/2015 decía que el agente encubierto deberá de solicitar la autorización del órgano judicial competente cuando las actuaciones de la investigación puedan afectar a los derechos fundamentales. La nueva redacción del artículo 282.bis introduce un nuevo apartado 7 que permite al agente encubierto solicitar la autorización al Juez para obtener imágenes y grabar conversaciones en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aunque se desarrolle en un canal cerrado o en el interior de un domicilio. Dicha conversación ha de ser espontánea y no dirigida por el agente encubierto a provocar el delito.
• El agente encubierto no puede provocar el delito, ni se puede identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido a denominarse delito comprobado. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº313/2017 (Sección 1, Rec.10639/2016), de 3 de mayo de 2017, que considera que el delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial, lo que supone una apariencia de delito debido al control absoluto por parte de la policía desde un inicio. Por ello podemos diferenciar esta conducta con el supuesto de que el agente solo trate de verificar la comprobación del delito. El delito provocado esta integrado por tres elementos: un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a ello; un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido; y un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción.
• El contacto previo entre la persona que va a infiltrarse en la organización y quienes aparecen como miembros sospechosos de una red delictiva no conlleva por si mismo una infracción de alcance constitucional. Esto se debe a que la autorización judicial solo habilita la actuación, pero no abre ninguna puerta al entramado delictivo que va a ser objeto de investigación, sino que la cerraría de forma irreversible, por lo que la resolución debe producirse en el momento adecuado, por lo que no tiene porque ser ajeno a una relación previa. (Sentencia del Tribunal Supremo nº575/2013 (Sección 1, Rec.11276), de 28 de junio de 2013). 
• En relación con el testimonio del agente encubierto, debemos atender a la sentencia del Tribunal Supremo nº545/2010, (Sección 1, Rec.11511/2009), de 15 de junio de 2010, que señala que las declaraciones testificales de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio constituyen una prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia. El artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sigue esta línea al disponer que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas, según las reglas del criterio racional.

Una vez aclarado el concepto de agente encubierto convencional, debemos atender a la redacción del apartado 6 del artículo 282.bis de la LECRIM. Este apartado dice que “el juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la policía judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo, o cualquier delito de los previstos en el artículo 588.ter.a”. El artículo acaba concluyendo con la habilitación del agente encubierto informático que disponga de autorización para ello, para poder intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos.

Encontramos así tres elementos que son una constante en las características de la figura del agente encubierto, ya que están presentes en todas y cada una de las definiciones plasmadas en el derecho comparado. Estas son: la infiltración en una red de delincuentes; la ocultación de la verdadera identidad del agente de policía; y la condición de agente estatal de quien procede a infiltrarse entre un grupo de delincuentes.

El agente encubierto online, a diferencia del agente encubierto convencional, no quedará delimitado solamente a la investigación de los delitos relacionados con la delincuencia organizada, especificados en el apartado 4 del artículo 282.bis, sino que su cometido se amplía a los delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión, a los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, a los delitos de terrorismo y a los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.

El agente encubierto informático puede navegar bajo identidad supuesta por canales o foros abiertos de internet sin autorización del juez, siempre que esto se realice cumpliendo su labor de prevención e investigación del delito. En cambio, si se trata de canales cerrados de comunicación, solo se podrá navegar previa identificación personal, supuesto en que cual será necesario la autorización judicial.

El permiso para navegar bajo identidad supuesta por canales o foros abiertos sin autorización aparece fundamentado en sentencias como la sentencia del Tribunal Supremo nº767/2007 (Sección 1, Rec.10027/2007), de 3 de octubre de 2007. En esta sentencia considera que el uso del nickname falso se llevo a efecto en espacios públicos y en funciones generales de prevención de la delincuencia, algo que el tribunal considera que se ajusta a los parámetros ordinarios que rigen en la actividad que se desarrolla habitualmente en la red, ya que es generalmente asumido que un número importante de usuarios interactúa bajo identidades falsas por lo que la confianza del resto de usuarios no se vería defrauda por que el policía oculte su verdadera identidad.

En cambio, en los canales cerrados de comunicación es necesario la autorización judicial para entrar en el chat y para enviar archivos ilícitos. Esto se debe a que se pretende que el Juez controle el destino y movimiento de dichos archivos en la red, con el fin de posibilitar su posterior recuperación, y para conjurar el riesgo de provocación delictiva, supuesto que se dará normalmente en los intercambios de archivos de pornografía infantil, en los que el cauce de la investigación puede llevar al agente a tener que enviar archivos con contenido ilícito a terceros como forma de demostrar la personal sintonía con la actividad delictiva que se desarrolla en esos espacios virtuales. Además, nada impide que el agente sea autorizado expresamente para practicar un registro remoto de equipos informáticos, en cuyo caso se necesitará una nueva autorización judicial.

Los simuladores que detectan delitos en la red conllevan una restricción de derechos fundamentales, por lo que el empleo de dichos simuladores exige adaptarse a los requisitos de la técnica del agente encubierto, con autorización judicial en todo caso.