Adjudicación y formalización del contrato celebrado por las Administraciones públicas

Adjudicación del contrato

Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato

En cuanto a la clasificación de las ofertas cabe señalar (artículo 150.1 de la LCSP):

• La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas. Si la clasificación se lleva a cabo por la mesa, se elevará posteriormente la propuesta correspondiente al órgano de contratación.
• La clasificación se efectuará atendiendo a los criterios de adjudicación previstos en el pliego, solicitando al efecto los informes técnicos pertinentes.
• Si el criterio único es el precio, la mejor oferta será la que incorpore el precio más bajo.

Por la modificación operada por la LPGE 2023 (con entrada en vigor el 01/01/2023) se modifica este apartado 1 del art. 150 añadiendo lo siguiente:

«En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios.

El traslado a que alude el párrafo anterior deberá incluir una explicación detallada sobre los indicios detectados y sobre las razones para considerar su carácter presuntamente colusorio e irá acompañado del expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas por todos los licitadores, sin perjuicio del deber de confidencialidad previsto en el art. 133 LCSP. La autoridad de defensa de la competencia podrá solicitar documentación adicional al órgano de contratación siempre que guarde relación con los indicios mencionados en la remisión. En este supuesto, deberá ponerse la documentación requerida a disposición de la autoridad de competencia en un plazo máximo de 3 días hábiles.

La remisión de esta documentación a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente supondrá la inmediata suspensión de la licitación, la cual no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación. El órgano de contratación deberá mantener en todo momento la debida confidencialidad de estas actuaciones.

Una vez recibido el informe de la autoridad de competencia, si el mismo no concluye que existen tales indicios fundados de conductas colusorias, el órgano de contratación dictará resolución alzando la suspensión, que tampoco será objeto de notificación ni publicación, y continuará con la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de que el informe concluyese que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en un plazo de diez días hábiles aleguen cuanto tengan por conveniente en defensa de sus derechos. El órgano de contratación cuidará de que los licitadores afectados reciban toda la documentación necesaria para el ejercicio de su derecho, pero sin revelar aspectos de las ofertas del resto de licitadores, si ya se hubiesen presentado, y con respeto al deber de confidencialidad previsto en el artículo 133 de esta ley. Una vez evacuado este trámite, el órgano de contratación podrá recabar de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente los informes que juzgue necesarios para resolver, que deberán ser emitidos en el plazo improrrogable de 3 días hábiles. A la vista de los informes obrantes en el procedimiento, de las alegaciones y pruebas de los licitadores afectados y de las medidas que en su caso estos acrediten haber adoptado para evitar futuras infracciones, el órgano de contratación resolverá de forma motivada lo que proceda en el plazo de 10 días hábiles.

Si el órgano de contratación resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere. Si resuelve que no existen indicios fundados de conducta colusoria, alzará la suspensión y continuará la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.

En caso de no recibir el informe de la autoridad de competencia en el plazo de 20 días hábiles, el órgano de contratación podrá acordar continuar con la tramitación del procedimiento o iniciar el procedimiento contradictorio establecido en este apartado. En este último caso, si el órgano de contratación recibiera el informe de la autoridad de competencia antes de haber dictado su resolución, no procederá acordar la exclusión de ningún licitador cuando dicho informe no concluya que existen indicios fundados de conducta colusoria. Igualmente, si el órgano de contratación recibiera el informe en el mencionado sentido una vez dictada la resolución que acuerde la exclusión de algún licitador, podrá revocar dicha resolución si así lo considera procedente siempre que aún no se hubiera adjudicado el contrato.

El órgano de contratación comunicará la resolución de adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, por medios electrónicos el mismo día en que se acuerde. Esta comunicación hará decaer cualquier solicitud de informe que no hubiera sido atendida hasta esa fecha, no pudiendo las autoridades de competencia emitir el informe a partir de ese momento».

Aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta para que en el plazo de 10 días hábiles desde la recepción del requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias previstas en el artículo 140.1.a), b) y c) de la LCSP, en su caso; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2 de la LCSP; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente.

¿Qué sucederá si no se cumple adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado? Se entenderá que el licitador ha retirado su oferta y se le exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo contra la garantía provisional, si se hubiera constituido. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 71.2.a) de la LCSP. Asimismo, en estos casos, se recabará la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que se hayan clasificado las ofertas.

La adjudicación del contrato se efectuará por el órgano de contratación dentro de los 5 días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. No se podrá declarar desierta una licitación si existe alguna oferta o proposición admisible conforme a los criterios del pliego.

En los procedimientos negociados, de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, se concretarán y fijarán los términos definitivos del contrato en la adjudicación.

Añade el apartado 4 del artículo 150 de la LCSP que:

«Si como consecuencia del contenido de la resolución de un recurso especial del artículo 44 fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a este un plazo de diez días hábiles para que cumplimente los trámites que resulten oportunos».

Resolución y notificación de la adjudicación

La resolución de la adjudicación será motivada. Se notificará a los candidatos y licitadores y se publicará en el perfil de contratante en el plazo de 15 días (artículo 151.1 de la LCSP).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-584/20, de 15 de julio de 2021, ECLI:EU:C:2021:601, establece, en cuanto a la obligación de motivación, que:

«112 De igual forma, la obligación de motivar una decisión por la que se rechaza la oferta de un licitador en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público no implica que este deba obtener una información completa sobre las características de la oferta seleccionada por el poder adjudicador (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C-629/11 P, no publicada, EU:C:2012:617, apartados 21 y 22), debiendo limitarse el acceso a tal información, con vistas, en particular, a mantener una relación de confianza entre ese poder y los operadores económicos que participan en tal procedimiento (véase, por analogía, la sentencia de 14 de febrero de 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, apartado 36)».

Sin perjuicio de la comunicación a los candidatos y a los licitadores prevista en el artículo 155.1 de la LCSP, la notificación y publicación referidas deberán contener la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento de adjudicación interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación. Entre dicha información ha de figurar, en todo caso:

• Si se trata de candidatos descartados, la exposición resumida de las razones de desestimación de la candidatura.
• Si son licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, suministros o servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los licitadores, incluido al adjudicatario.
• El nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición de aquel que determinen que se haya seleccionado con preferencia a las de los demás licitadores cuyas ofertas se hayan admitido; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

La notificación indicará el plazo para la formalización del contrato en los términos del artículo 153.3 de la LCSP.

La notificación se realizará por medios electrónicos conforme a la disposición adicional 15.ª de la LCSP.

En el procedimiento de adjudicación se prevé la posibilidad de que el órgano de contratación desista de aquel o tome la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato en cuestión. Así se contempla en el artículo 152 de la LCSP sujetándose a las normas siguientes:

• El órgano de contratación notificará estas decisiones a los candidatos o licitadores, e informará a la Comisión Europea de las mismas en el caso de que se haya anunciado el contrato en el DOUE.
• Las decisiones indicadas podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización, en cuyo caso se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que haya incurrido. La compensación se efectuará conforme a lo previsto en el anuncio o en el pliego o, en su defecto, atendiendo a los criterios de valoración empleados para calcular la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.
• La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato solo procederá por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, no pudiendo promoverse nueva licitación de su objeto mientras subsistan aquellas razones.
• El desistimiento se fundará en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las que regulen el procedimiento de adjudicación, causa que debe justificarse en el expediente. El desistimiento no impide que se inicie inmediatamente un procedimiento de licitación.
• La competencia para desistir o decidir no adjudicar o celebrar un acuerdo marco corresponde al órgano de contratación que inició el procedimiento para su celebración.
• Las mencionadas decisiones, en el caso de contratos basados en un acuerdo marco y de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, se realizarán por el órgano de contratación de oficio o a propuesta del organismo destinatario de la prestación.

Formalización de los contratos y comunicación a los candidatos

Formalización de los contratos

A TENER EN CUENTA. Conforme a la disposición final primera de la LCSP, el artículo 153 de la misma no tendrá carácter básico.

Conforme al artículo 153 de la LCSP, los contratos celebrados por las Administraciones públicas se formalizarán en documento administrativo ajustado con exactitud a las condiciones de la licitación y que es título suficiente para acceder a un registro público. Dicho documento no podrá incluir cláusulas que alteren los términos de la adjudicación. Cabe la posibilidad de que el contratista solicite que se eleve el contrato a escritura pública a su costa.

No será necesaria la formalización en los contratos basados en un acuerdo marco o en los contratos específicos dentro de un sistema dinámico de adquisición.

La existencia de los contratos menores del artículo 118 de la LCSP se acreditará con los documentos de dicho precepto ya examinado en otro tema.

El apartado 6 del artículo 153 de la LCSP establece, como regla general, que no podrá ejecutarse el contrato con carácter previo a su formalización. Lo anterior será así sin perjuicio de lo previsto para la adjudicación de los contratos menores en los artículos 36.1 y 131.3 de la LCSP, y de la perfección con su adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco y de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición (artículo 36.3 de la LCSP) y salvo que la tramitación del expediente de contratación sea por emergencia conforme al artículo 120 de la LCSP.

¿Qué sucede en el caso de contratos susceptibles de recurso especial en materia de contratación? La formalización de los mismos no podrá efectuarse antes de que transcurran 15 días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Este plazo podrá incrementarse, sin que exceda de un mes, por las comunidades autónomas.

Una vez transcurrido el plazo anterior sin que se interponga recurso que lleve consigo la suspensión de la formalización del contrato o en el caso de que el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión, los servicios dependientes del órgano de contratación requerirán al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente al de la recepción del requerimiento.

En los demás casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que se realice la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.

Si no se formaliza el contrato en el plazo indicado, ¿qué sucederá? Se distinguen dos supuestos, según a quién se imputen las causas de la no formalización (artículo 153, apartados 4 y 5, de la LCSP):

• Causas imputables al adjudicatario. Se le exigirá a este, en concepto de penalidad, el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido. Se hará efectivo el importe en primer lugar contra la garantía definitiva, si se ha constituido, todo ello sin perjuicio de la prohibición de contratar por haber dejado de formalizar el contrato en los plazos previstos por causa imputable al adjudicatario prevista en el artículo 71.2.b) de la LCSP. En estos casos, el contrato se adjudicará al siguiente licitador por el orden de clasificación de las ofertas, previa presentación de la documentación pertinente y aplicando los plazos de formalización previstos.
• Causas imputables a la Administración. Se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

El anuncio de formalización de los contratos deberá publicarse atendiendo a las reglas previstas en el artículo 154 de la LCSP que se señalan a continuación:

• La publicación de la formalización junto con el contrato deberá llevarse a cabo en un plazo no superior a 15 días desde el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación.
• Si se trata de contratos sujetos a regulación armonizada, el anuncio de formalización se publicará también el DOUE. El envío por el órgano de contratación del anuncio al DOUE se hará a más tardar 10 días después de la formalización del contrato. La publicación en el perfil de contratante y en el BOE no se hará hasta la publicación en el DOUE, debiendo indicarse la fecha del envío, de la que se dejará prueba suficiente en el expediente. No obstante, podrán publicarse los anuncios si el órgano de contratación no ha recibido notificación de su publicación a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio enviado.
• En contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a ella que tengan naturaleza de Administraciones públicas, se publicará, además, en el BOE.
• La publicación de la adjudicación de los contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición se efectuará trimestralmente por el órgano de contratación dentro de los 30 días siguientes al fin de cada trimestre.
• La publicación de los contratos menores se ajustará a lo dispuesto en el artículo 63.4 de la LCSP, del que se infiere una publicación al menos trimestralmente, con un contenido mínimo que comprenda su objeto, duración, importe de adjudicación e identidad del adjudicatario. Se exceptúan de la publicación los contratos cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 euros, siempre que se utilice el sistema de pago de anticipo de caja fija u otro sistema similar para pagos menores.
• El contenido del anuncio será la información prevista en el anexo III.

Por otro lado, el artículo 154, apartado 7, de la LCSP prevé la posibilidad de que no se publiquen determinados datos relativos a la celebración del contrato en los casos siguientes:

• Cuando se considere, debidamente justificado en el expediente, que la divulgación de esa información puede:

  • Obstaculizar la aplicación de una norma.
  • Resultar contraria al interés público.
  • Perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas.
• Cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente.
• Cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado conforme al artículo 19.2.c) de la LCSP.

El párrafo segundo del artículo 154.7 de la LCSP exige con carácter previo a la decisión de no publicar determinados datos que el órgano de contratación solicite la emisión de informe por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el que se aprecie si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no frente a los bienes que se pretenden salvaguardar con su no publicación, que será evacuado en un plazo máximo de 10 días.

Añade el párrafo tercero que no se requerirá el informe anterior cuando con anterioridad se hubiese efectuado por el órgano de contratación consulta sobre una materia idéntica o análoga, sin perjuicio de la justificación debida de su exclusión en el expediente.

A TENER EN CUENTA. Los párrafos segundo y tercero del artículo 154 de la LCSP han sido declarados no conformes con el orden constitucional de competencias por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 68/2021, de 18 de marzo, ECLI:ES:TC:2021:68, que establece:

«El informe del párrafo segundo del art. 154.7 LCSP se articula como un instrumento para reforzar la transparencia de la actividad pública en materia de contratación, y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a dicha actividad contractual. El informe, como se desprende de la norma estatal, tiene carácter preceptivo y es previo a la decisión que adopte el órgano de contratación, pero no vinculante. Desde este punto de vista, nada se opondría a su consideración como básico. Sin embargo, el precepto exige que el informe se recabe del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a que se refiere la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta ley lo configura como un órgano independiente que ejerce sus competencias en relación con la administración general del Estado, salvo que por convenio el ejercicio de sus funciones se extienda a las comunidades autónomas.

De acuerdo con el razonamiento expuesto y por no tener carácter básico, los párrafos segundo y tercero del art. 154.7 LCSP deben declararse contrarios al orden constitucional de competencias. Esta declaración no conlleva su nulidad, habida cuenta que se aplican en el ámbito estatal sin que esto haya sido objeto de controversia en el presente proceso [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]».

Comunicación a los candidatos y a los licitadores

Se establece la obligación de los órganos de contratación de informar a cada candidato y licitador, lo antes posible, de las decisiones que se tomen en relación con la celebración de un acuerdo marco o la decisión de no celebrarlo; la adjudicación o no del contrato para el que se efectúe una convocatoria de licitación o volver a iniciar el procedimiento; o la admisión a un sistema dinámico de adquisición o la no aplicación de dicho sistema (artículo 155.1 de la LCSP).

Asimismo, si lo pide el candidato o licitador en cuestión, los órganos de contratación deberán comunicar, lo antes posible y, en cualquier caso, en el plazo de 15 días desde la recepción de una solicitud por escrito:

• A los candidatos descartados, los motivos de la desestimación de su candidatura.
• A los licitadores descartados, los motivos de la desestimación de su oferta, incluidos los motivos de su decisión de no equivalencia o de su decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales.
• A todo licitador que presente oferta admisible, las características y ventajas de la oferta seleccionada, el nombre del adjudicatario o las partes en el acuerdo marco. Asimismo, le comunicarán el desarrollo de las negociaciones y el diálogo con los licitadores.

Cabe la posibilidad de que los poderes adjudicadores decidan no comunicar algunos de los datos anteriores en el caso de que su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley, ser contraria al interés público, perjudicar los intereses comerciales legítimos de una determinada empresa, pública o privada, o perjudicar la competencia leal entre empresarios.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea n.º C-547/22, de 6 de junio de 2024, ECLI:EU:2024:478

Derecho a indemnización por exclusión ilegal en contrataciones públicas

El TJUE declara que, según la Directiva 89/665/CEE, los Estados miembros deben garantizar una indemnización a las partes perjudicadas por infracciones del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Esto incluye el perjuicio derivado de la pérdida de la oportunidad de participar en el procedimiento de contratación, no limitándose únicamente al lucro cesante por no haber sido adjudicatario del contrato. Por lo tanto, la Directiva se opone a cualquier normativa o práctica que niegue, en principio, la posibilidad de indemnizar a un licitador excluido ilegalmente por el perjuicio sufrido debido a la pérdida de la oportunidad de obtener la adjudicación del contrato:

«En efecto, si bien un perjuicio puede resultar de la no adjudicación, como tal, de un contrato público, procede señalar que, en un caso como el indicado en el apartado anterior, el licitador que ha sido excluido ilegalmente puede sufrir un perjuicio distinto, que se corresponde con la oportunidad perdida de participar en el procedimiento de contratación pública correspondiente para obtener la adjudicación de dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2023, United Parcel Service/Comisión, C-297/22 P, EU:C:2023:1027, apartado 69). Pues bien, a la luz de las consideraciones expuestas en el apartado 37 de la presente sentencia, tal perjuicio debe poder ser objeto de indemnización en virtud del artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665».

En conclusión, El TJUE establece que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

«se opone a una normativa o a una práctica nacionales que excluyen por principio la posibilidad de que un licitador excluido de un procedimiento de contratación pública debido a una decisión ilegal de la entidad adjudicadora sea indemnizado por el perjuicio sufrido como consecuencia de la pérdida de la oportunidad de participar en dicho procedimiento para obtener la adjudicación del contrato de que se trate».