Acumulación del permiso por cuidado del lactante

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo. Con efectos de 23/05/2024, se eliminan las restricciones de acceso al permiso por cuidado del lactante convirtiendo todas las posibilidades de disfrute, incluida la acumulación, en un derecho de todas las personas trabajadoras y no sujeto a convenio colectivo (nueva redacción del art. 37.4 del ET).

Permiso acumulado para el cuidado del lactante

El art. 37.4 del ET dispone:

«En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.

La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio a la otra persona progenitora, adoptante, guardadora o acogedora. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, podrá limitarse su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes, guardadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses».

Con carácter general, el permiso podrá ejercitarse bajo las tres diferentes posibilidades:

• Ausencia de una hora diaria (o en 2 fracciones).
• Reducir media hora la jornada laboral.
• Acumular jornadas completas.

Cláusulas del convenio sobre la acumulación del permiso para el cuidado del lactante

Los tribunales habían determinado dos requisitos para entender que el convenio colectivo permitía la acumulación del permiso para el cuidado del lactante:

• Que la acumulación pudiese llevarse a cabo por el trabajador y la trabajadora como una posibilidad alternativa a la reducción de media hora al inicio o al final de la jornada y la ausencia de una hora fraccionable.
• Que la extensión cuantitativa del permiso disfrutado en la modalidad de acumulación fuese como mínimo equivalente al que correspondería si se disfrutase de alguna de las otras formas previstas en el art. 37.4 del ET.

En la práctica, la mayor parte de los convenios colectivos ya contemplaban la acumulación del permiso para el cuidado del lactante, no obstante, desde la modificación del permiso de lactancia con la finalidad de mejorar los términos del ejercicio del derecho realizada por el Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo, con efectos de 23/05/2024, la acumulación es un derecho con independencia de lo establecido en el convenio colectivo.

Acumulación del permiso para el cuidado del lactante en jornadas completas

El derecho a acumular el permiso de lactancia sin necesidad de que lo recoja la negociación colectiva no implica que los convenios colectivos puedan mejorar esta posibilidad, con carácter general, se deben coger todos los días laborables (sin festivos, ni vacaciones) desde la reincorporación al trabajo hasta el día antes que el hijo cumpla 9 meses, contar 1 hora cada día, y pasar esas horas a días según la jornada que se tenga (8 horas/día en trabajo a tiempo completo). (STS, rec. 171/2010, de 12 de abril de 2011, ECLI: ES:TS:2011:2617; STSJ de Navarra, rec. 545/2016, de 12 de enero de 2017, ECLI:ES:TSJNA:2017:3 y STSJ de Cataluña, rec. 3516/2007, de 21 de septiembre de 2007, ECLI:ES:TSJCAT:2007:9800).

• No se computarán ni los festivos ni los días de descanso semanal. Estos días el trabajador no tiene obligación de trabajar por lo que su ausencia para atender al recién nacido no es necesaria
• Sólo se sumarán los días laborables para el trabajador (Ej.: si la jornada es de un sólo día a la semana sólo se sumaría una hora semanalmente).
• Si el trabajador tiene un contrato temporal, se puede tener en cuenta esta circunstancia a la hora de realizar el pacto, siempre que el mismo finalizase con anterioridad a que el recién nacido cumpla los 9 meses.
• Una vez que tenemos las horas totales, las transformaremos en jornadas de ausencia dividiendo las mismas entre las horas diarias de trabajo.
• En el caso de personas trabajadoras a tiempo parcial, la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses —o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio—, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora. La cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad. (¿Cómo debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de los trabajadores a tiempo parcial?. Revista Iberley. 2023; STS, rec. 2978/2022, de 21 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5160).

RESOLUCIÓN RELEVANTE

SJS- Salamanca n.º 3, Rec. 717/2023, de 21 de noviembre del 2023, ECLI:ES:JSO:2023:5158

Los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a acumular las horas del permiso de lactancia, igual que los trabajadores a tiempo completo.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 419/2018,  de 19 de abril de 2018, ECLI:ES:TS:2018:1613

Existe derecho a la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia cuando el convenio colectivo lo disponga, siendo determinada dicha acumulación en atención a las horas de ausencia, salvo mejora establecida en el propio convenio o acuerdo con el empresario.

STS n.º 419/2018, de 19 de abril de 2018, ECLI:ES:TS:2018:1613

La modalidad de disfrute del permiso en jornadas completas supone «acumular» en días laborables todas las horas de ausencia a las que se tiene derecho a razón de una hora diaria de trabajo, y esa es la única fórmula adecuada para que ambos factores coincidan.

CUESTIONES

1. ¿Qué diferencias se verán en el disfrute del derecho a partir del 23/05/2024?

Hasta la reciente modificación el derecho a ausentarse quedaba condicionado a las previsiones de la negociación colectiva o al acuerdo a que la persona trabajadora llegase con la empresa. Desde el 23/05/2024, todas las posibilidades de disfrute, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia, son un derecho de todas las personas trabajadoras.

2. ¿El permiso de lactancia se ha ampliado de forma generalizada a 28 días?

El único cambio que se ha producido es que con anterioridad al 23/05/2024 la norma solo permitía acumular la lactancia si el convenio lo establecía o existía acuerdo con la empresa. Ahora el derecho es universal (con independencia de lo que diga el convenio se puede acumular). La nueva regulación en ningún momento afecta al cómputo de días acumulados ni establece un número de días concreto.

Con carácter general una persona trabajadora a jornada completa podrá acumular entre 12 y 14 días por lactancia. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples, en estos casos sería posible alcanzar los 28 días por lactancia.

Incremento del permiso para el cuidado del lactante

La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. En estos casos se permitirá igualmente el disfrute acumulado.

Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses (que se complementaría con la «prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante»). En este caso la norma se limita de forma ambigua a especificar: «En caso de que ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses», por lo que, salvo futura especificación reglamentario o jurisprudencial, hemos de entender posible acumular este permiso, con reducción de sueldo (Del permiso por lactancia a la corresponsabilidad en el cuidado del lactante. Similitudes y diferencias. Revista Iberley. 2019).

Discrepancias a la hora de concretar el horario del permiso por lactancia

Si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.

Cuando la empresa no acepte el horario seleccionado por el trabajador, éste podrá impugnarlo ante los tribunales. 

Especificaciones del procedimiento de reclamación judicial:

• Plazo de reclamación por parte del trabajador mediante demanda ante el Juzgado de lo Social: veinte días a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada
• Podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador. La posible indemnización por daños y perjuicios pueden ser evitados por el empresario, si mientras se resuelve el asunto en los tribunales, permite al trabajador disponer del horario que ha solicitado.
• Estos procesos se encuentran exentos de conciliación o mediación, según disponen los art. 64.1 de la LRJS.
• Las partes deben comparecer a los actos de conciliación y juicio llevando sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.