El TSJ Andalucía establece criterios objetivos para la nulidad del despido de un trabajador en Incapacidad Temporal.

Basándose en doctrina del TJUE, la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, supedita la consideración del despido en IT como nulo, por discriminatorio, a que la duración de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales impliquen discapacidad.

Para valorar dicho carácter duradero de la limitación debe acreditarse que, en el momento del despido, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia concreta  -sin necesidad de declaración administrativa que declara la incapacidad-.

Una dolencia que a la fecha del supuesto acto discriminatorio le restaban 60 días para la curación y alta no puede equiparase a la discapacidad.

Según STSJ de Andalucía de 5 de abril de 2018 (R. 1884/2017), ya «no hay separación entre enfermedad y discapacidad, lo que implica que a efectos del enjuiciamiento de estos casos, lo esencial es la determinación de si la duración de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales son lo suficientemente prolongadas como para entender que pueden quedar subsumidas en el concepto descrito [discapacidad]. Especialmente por ni la Convención [Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad] define el concepto de carácter "a largo plazo" ni la Directiva [2000/78/CE, igualdad de trato en el empleo y la educación] precisa el de la limitación duradera de la capacidad».

En el análisis de un caso por el que se solicita la nulidad del despido objetivo realizado durante una IT por discriminatorio, alegándose que la empresa conocía el carácter duradero e incierto de la incapacidad temporal del trabajador, el TSJ de Andalucía -basándose en - STSJ de 11 de abril de 2013 (C-337/11 y C-337/11) y 1 de diciembre de 2016 (C-395/15)- utiliza el criterio de que «si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78»

La Sentencia analizada sienta criterios, de sumo interés, para entender la decisión empresarial de extinción, en el transcurso de una IT, como discriminatoria, o no, a efectos de nulidad del despido:

• I.- MOMENTO PARA VALORAR LA EXISTENCIA DE INCAPACIDAD DURADERA

El momento a tener en cuenta para la existencia de una posible discapacidad es el del «acto presuntamente discriminatorio», es decir el del despido. La Sala sostiene la necesidad de análisis del estado del trabajador en el momento del despido para determinar el carácter "duradero o no" de la limitación padecida.

Para este parámetro se utiliza el criterio de la STSJUE 1 de diciembre de 2016 (C-395/15):

«Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que:

–        El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

–        Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

–        Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.»

• II.- EXISTENCIA DE INCAPACIDAD DURADERA

Para el ponente de la Sentencia. D. José Joaquín Pérez-Beneyto Abad, a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, «como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente».

Con este criterio se fija un parámetro cuantificable/objetivable (el tiempo medio para curar una dolencia como la que padecía el recurrente) que facilita su determinación y, además, circunscrita a una concreta patología.

• III.- CONOCIMIENTO POR PARTE DEL EMPRESARIO DE LA DURACIÓN DEL PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL

Para la Sala carece de relevancia puesto que «no dejaría de ser una apreciación subjetiva del empresario y por tanto es posible/probable que el empresario tome la decisión sin saber, o eventualmente teniendo una percepción errónea, sobre el verdadero carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador en la fecha del acto presuntamente discriminatorio, de modo que nos llevaría a plantearnos si en el momento que se produjo dicho acto, que se pretende sea declarado discriminatorio, era razonable o no el que el empresario estimara que la incapacidad no sería duradera».

• IV.- NECESIDAD DE ACREDITACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA EXISTENCIA DE DISCAPACIDAD.

Contra el criterio del TS -por el que la discapacidad solo puede ser considerada como un estatus que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa-, se sigue doctrina del TJUE entendiendo, como ya se ha indicado que «ya no hay separación entre enfermedad y discapacidad, lo que implica que a efectos del enjuiciamiento de estos casos, lo esencial es la determinación de si la duración de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales son lo suficientemente prolongadas como para entender que pueden quedar subsumidas en el concepto de discapacidad descrito. Especialmente porque ni la Convención define el concepto del carácter "a largo plazo" ni la Directiva precisa el de limitación duradera de la capacidad».

El caso resuelto

La sentencia termina: «Una dolencia que a la fecha del supuesto acto discriminatorio le restaban 60 días para la curación y alta no puede equiparase a la discapacidad»

Luego si al momento del acto presuntamente discriminatorio, el despido del 3-10-16, el tiempo medio de curación era de 120 días no se puede decir, a juicio del TSJ, que la limitación era de larga duración ni que iba a persistir mas allá del tiempo medio necesario para curar.

STSJ de Andalucía de 5 de abril de 2018 (R. 1884/2017)

Análisis de la STJUE de 1 de diciembre de 2016 sobre declaración como nulo por discriminatorio del despido en situación de incapacidad temporal

El TSJUE establece que los despidos de los trabajadores en situación de IT pueden ser nulos ante motivos de discriminación por discapacidad.

El despido durante una baja médica sin causa es improcedente y no siempre nulo.