Suspensión del régimen de vistas y el interés superior del menor en casos de violencia de género

El interés superior del menor

El interés superior del menor fue proclamado por la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 en la que se establecía que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberá tenerse una consideración primordial a que se atenderá al interés superior del niño. En nuestra Constitución el art. 39 en su apartado 4 señala «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos».

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, introdujo cambios de vital importancia con el fin de desarrollar y reforzar el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia. Ha sido el preámbulo de esta ley la que ha definido este concepto desde un contenido triple:

• Derecho sustantivo. En el sentido de que el menor tiene derecho a que cuando se adopte una medida que lo concierna sus mejores intereses hayan sido valorado y, en el caso de que haya otros intereses presentes, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución.
• Principio general de carácter imperativo. Si una disposición jurídica puede ser interpretada en, más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor.
• Norma de procedimiento. 

En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

El denominado interés superior del menor fue positivizado en el art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que establece que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. Este interés superior no debe concebirse desde una perspectiva general, sino que debe ajustarse a las condiciones concretas de cada menor, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 281/2023, de 21 de febrero, ECLI:ES:TS:2023:809:

«Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"».

Suspensión del régimen de visitas en casos de violencia de género

El principio del interés superior del menor debe ser satisfecho en primer lugar por sus progenitores tal como recoge el art. 154 del CC cuando establece que la patria potestad es una responsabilidad parental que debe ser ejercida siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. También la Constitución Española en su art. 39.3 señala:

«Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda».

En los casos en los que el interés del menor no sea debidamente satisfecho en el ámbito familiar, deberán ser los poderes públicos, tanto administrativos como judiciales, los que deberán velar para que sea respetado conforme a lo señalado en el art. 39.2 de la CE, «Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad».

En cuanto a esta protección por las instituciones del interés del menor el art. 160.1 del CC señala:

«Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161 (...)».

Que se complementa con lo dispuesto en el artículo 161 del CC:

«La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil».

La intervención de los poderes públicos cuando existe un conflicto entre los progenitores se justifica por estar las instituciones vinculadas por el principio rector del interés superior del menor, así lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 379/2024, de 14 de marzo, ECLI:ES:TS:2024:1580:

«En primer término, no ha de ofrecer duda que son los padres, como titulares de la patria potestad, quienes deben actuar adoptando las decisiones más beneficiosas para los intereses de sus hijos menores de edad.

En este sentido, la intervención de los poderes públicos y singularmente la de los tribunales de justicia, se encuentra justificada en los casos de conflicto o enfrentamiento entre los titulares de dicho derecho-deber que constituye el contenido propio de la patria potestad, o cuando los menores se encuentran en una situación objetiva de peligro. Es, entonces, cuando las autoridades quedan positivamente vinculadas al principio rector del interés superior del menor, concebido como "inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales", en palabras de la STC 127/2013, FJ 6.

En efecto, todas las medidas relativas a los menores de edad, como acontece en el caso presente, en el que se cuestiona la idoneidad de un régimen de comunicación entre el padre y su hijo menor, dadas las discrepancias existentes al respecto entre los progenitores litigantes, se deben solventar conforme al interés superior del menor, que constituye la regla áurea para decidir estos supuestos de colisión de intereses, concebido como un principio rector de aplicación preferente, un concepto jurídico indeterminado, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes, y conformador, a su vez, de un auténtico elemento de orden público cuya apreciación requiere una motivación reforzada de las sentencias judiciales que lo apliquen (ver, por todas, la reciente sentencia 129/2024, de 5 de febrero y las citadas en ella)».

La necesidad de reforzar la protección del menor en casos de violencia de género o violencia doméstica se recogió en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, cuyo artículo 31.2 señala que las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños.

Esta necesidad de otorgar una especial protección a los menores en las situaciones de violencia fue advertida por el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 625/2022, de 26 de septiembre, ECLI:ES:TS:2022:3402:

«Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio, FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan».

Fue el art. 94 del CC, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021, de 2 de junio, el precepto en el que se estableció la posibilidad de que en supuestos de violencia doméstica o de género la autoridad judicial pueda acordar que no se establezca un régimen de visitas o estancia, o en caso de que ya existiera, se suspenda el régimen establecido inicialmente. Así el mentado precepto establece:

«(...) No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior (...)».

Este precepto fue objeto de recurso de inconstitucionalidad, que fue resuelta por la STC n.º 106/2022, de 13 de septiembre, ECLI:ES:TC:2022:106, en la que se determinó la constitucionalidad de la nueva redacción estableciendo al efecto el Tribunal Constitucional:

«Expuesto lo anterior, es claro que la redacción del párrafo cuarto del art. 94 CC, cuya valoración desde un prisma técnico no nos corresponde, en modo alguno contraviene el art. 39 CE, ni la doctrina que lo interpreta y que ha sido expuesta, ni tampoco los convenios internacionales que le sirven de pauta interpretativa.

En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también “la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad” (apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género —en adelante LOVG—, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG)».

De lo señalado por la mentada sentencia se concluye que el precepto no establece que en casos de violencia de género o doméstica se produzca una suspensión automática del régimen de visitas, sino que ha de ser la autoridad judicial la que analice las circunstancias concurrentes y acuerde lo que estime más beneficioso para el menor, y para ello debe atender al caso concreto no pudiendo establecerse un criterio apriorístico, pues no existen dos supuestos iguales.

Como ya hemos señalado al inicio, el interés del menor no puede ser concebido desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. Sino que debe tenerse en cuenta que en cada caso existe un menor perfectamente individualizado que han crecido en un entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, siempre que ello le resulte beneficiosos.

Posición jurisprudencial

Como hemos indicado lo fundamental en estos casos es el análisis de las circunstancias que concurren en el caso concreto y resolver lo que el tribunal estime más conveniente al interés del menor. Es por ello que, en algunas ocasiones, a pesar de que existan antecedentes de condenas por violencia de género no se ha determinado por los tribunales impedir el régimen de visitas de los hijos con el padre. A continuación, veremos unos ejemplos de sentencias recientes:

STS n.º 729/2021, de 27 de octubre, ECLI:ES:TS:2021:4022

Antecedentes de hecho

En el proceso de divorcio el juzgado otorgó la custodia a la madre al tener en cuenta el antagonismo entre los progenitores lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. En recurso de apelación la audiencia estimó parcialmente el recurso y acordó el régimen de custodia compartida para lo que razonó, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filial consolidados a un nivel normalizado.

La madre interpuso recurso de casación por no resolver la audiencia en interés de los menores, para lo que aduce que el mismo es contrario a la guarda y custodia compartida porque existe conflictividad entre los progenitores que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre por violencia de género.

Fundamentos de derecho

El Alto Tribunal estima el motivo, en su razonamiento tiene presente que los hechos sucedieron en los años 2016 y 2017 no existiendo condenas ni denuncias posteriores, por lo que puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria, entiende el tribunal, muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Es por ello que el Tribunal Supremo considera que el régimen de custodia compartida no es el más óptimo para los menores, ya que este sistema requiere una cooperación entre ambos progenitores. Razona la sentencia:

«En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto adoptó la custodia compartida y procede confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre. También se confirma, como se solicita, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94.4 CC último inciso, el régimen de estancias y visitas del padre fijadas en la sentencia de primera instancia, que consideró adecuado el propuesto por el informe psicosocial, y que se mantiene por entender que es positivo para los hijos que no se vean privados de la relación y contacto con su padre, al no advertir en los hechos probados en las sentencias condenatorias riesgo para su integridad y haber sucedido, como ya hemos dicho, hace tiempo y no constar nuevas condenas ni denuncias».

Fallo

El Tribunal Supremo deja sin efecto la custodia compartida, pero confirma el régimen de estancias, visitas y comunicaciones con el padre.

STS n.º 129/2024, de 5 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:694

Antecedentes de hecho

En primera instancia se había acordado otorgar la custodia a la madre y se suspendió el régimen de visitas del padre. Esta sentencia fue recurrida por el padre en apelación y la audiencia decidió revocarla concediendo al padre un régimen de visitas en un punto de encuentro. La madre recurre esta resolución e interpone recurso de casación el cual es apoyado por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos de derecho

Para la resolución del recurso el Alto Tribunal tiene en cuenta la personalidad del padre reflejada en el informe pericial y la existencia de episodios previos de violencia de género con la causación de lesiones de entidad contra la madre. Del informe psicosocial se deriva un riesgo de proyección de juicios peyorativos hacia la menor lo que resulta contrario a sus intereses.

Es por ello que acuerda la suspensión del régimen de visitas con acaparo en el art. 94 del CC y en la jurisprudencia, por lo que señala al respeto:

«La STS 625/2022, de 26 de septiembre, en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes: a) existencia de episodios de violencia de género; b) características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos; c) desinterés parental con respecto a la menor; d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad y e) prevalencia del interés de la niña. Y, en este sentido, concluyó:

"No consideramos, en el contexto descrito, que deba alterarse el orden lógico de las cosas, y, de esta manera, comprobar la evolución del padre en los contactos supervisados con su hija, asumiendo esta los peligros ciertos que, para el desarrollo futuro de su personalidad, padezca, derivados de la falta de habilidades y condicionantes de la personalidad de su progenitor, en vez de que sea este, previamente, quien supere los actuales factores de riesgo que, notoriamente, concurren en su persona, para asumir el rol del padre en beneficio de la menor, aceptando el sometimiento a los tratamientos que precisa para superar las disfunciones que padece a los efectos de disfrutar un régimen de comunicación con su hija que le sea beneficioso a la niña y querido por su progenitor"».

Fallo

Concluye el tribunal que las circunstancias en el momento de la resolución conducen a la suspensión de las visitas en función del interés primordial de la menor, sin perjuicio de que el padre pueda solicitar un régimen de comunicación con su hija si se da un cambio de circunstancias.

STS n.º 915/2024, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2024:3546

Antecedentes de hecho

En primera y segunda instancia se acordó establecer en favor del padre un régimen de comunicación, estancia y visitas supervisadas con los hijos, durante dos meses, en caso de que la evolución fuera favorable las visitas continuarían. Ante esta decisión la madre interpone recurso de casación con fundamento en el interés superior del menor. 

Fundamentos de derecho

Para la resolución del conflicto el Tribunal Supremo valora las circunstancias concretas del caso y tiene presente que el padre tenía una condena penal por tres delitos de violencia de género, bajo la modalidad de maltrato habitual, en el cual instrumentalizaba a los hijos como componentes de la violencia ejercida. Estos hechos, puntualiza el tribunal, no fueron aislados, sino que responden a un patrón de conducta. Así mismo recoge que la sentencia de la audiencia refleja la existencia de malos tratos psíquicos a los menores. Por todo ello razona la sentencia:

«Siendo así las cosas como así son, no compartimos el criterio de la sentencia recurrida cuando fija, de oficio, un régimen de comunicación de padre e hijos en un punto de encuentro. Esta medida la dejamos sin efecto, en tanto en cuanto no se produzcan cambios debidamente constatados en la aptitud y comportamientos disfuncionales del demandado, que permitan revisarla, en su caso, en un procedimiento ulterior de tal clase ( art. 775 LEC).

En efecto, con los datos obrantes en autos, entendemos que las causas que originaron la crisis familiar siguen latentes, enquistadas y no superadas, lo que perjudica el interés superior de los niños con respecto a los cuales no entendemos beneficioso los contactos con el demandado, al no ofrecerse atisbos de que vayan a discurrir por derroteros distintos a los que resultan de las pruebas practicadas, toda vez que no se aprecien indicadores de evolución favorable del comportamiento paterno como se destaca en el informe pericial, que responde a un patrón de conducta inasumible perjudicial para sus hijos».

Fallo

El Tribunal considera que la comunicación entre el padre y sus hijos es contraria al interés y beneficio de los menores, lo que determina que el recurso sea estimado y por tanto deje sin efecto el régimen de comunicación entre padre e hijos.