Recargo de prestaciones: ¿existe responsabilidad del servicio de prevención externo cuando la evaluación de riesgos está incompleta?

El art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo ?o enfermedad profesional? se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Para la imposición de recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos o circunstancias como la verdadera existencia de un A.T. o una E.P. y un incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales

El art. 164.2 de la LGSS, atribuye la responsabilidad del pago directamente al empresario infractor, señalando la prohibición de su aseguramiento y la nulidad de cualquier pacto o contrato que se realice para cubrir, compensar o transmitir esta responsabilidad. 

El plazo de prescripción para reclamar el recargo de prestaciones es de 5 años y se inicia cuando la última prestación ha sido reconocida (art. 43.1 de la LGSS).

El art. 31 de la LPRL fija como responsabilidad de los servicios de prevención ajenos a una empresa el diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa como la evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores (art. 16 de la LPRL). 

Aún teniendo presente lo anterior, ¿existe responsabilidad del servicio de prevención externo cuando la evaluación de riesgos está incompleta?

Al menos por el momento no tenemos conocimiento de ninguna resolución del TS que haya extendido la responsabilidad en el recargo de prestaciones a una Entidad que hubiera realizado la actividad preventiva de la empresa donde prestase servicios el trabajador accidentado. Por lo que, para dar respuesta a esta pregunta, hemos tomado como referencia dos reciente fallos de los TSJ.

La STSJ de Aragón, rec. 123/2023, de 17 de abril del 2023, ECLI:ES:TSJAR:2023:546, ha declarado que la responsabilidad en caso de recargo de prestaciones no se extiende a los servicios de prevención externos, incluso cuando exista una evaluación de riesgo incompleta [en el caso, el informe de evaluación no contemplaba los riesgo de la apertura y cierre de un portón que causaron un accidente laboral y, posteriormente, una incapacidad permanente total del trabajador]. El fallo considera que el servicio de prevención no participa en el proceso productivo de la empresa, ni existe vínculo laboral de clase alguna entre la empresa que presta ese servicio y los trabajadores de la empresa que ha contratado la actividad preventiva.

Del mismo modo, la STSJ de Aragón, rec. 862/2022, de 19 de diciembre del 2022, ECLI:ES:TSJAR:2022:1666, atendiendo a la jurisprudencia que en ella se cita, entiende —siguiendo el juego de atribución de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social— que en el concepto de empresario infractor (art. 164 de la LGSS) incluye a toda empresa que haya incumplido los deberes en materia preventiva que tenía asumidos en su esfera de responsabilidad y, a consecuencia de ello, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción de un accidente laboral que ha generado prestaciones de seguridad social. 

Es decir, «(...) la empresa que puede considerarse infractora ha tenido que participar en el proceso productivo propiamente dicho en que ha tenido lugar el accidente y ha mantenido alguna clase de obligación con el trabajador accidentado por causa de esa concreta participación, sea por su condición de empleadora directa, sea por la de sucesora de ésta, sea por la de contratista o subcontratista de ella». 

Atendiendo a las sentencias citadas, no existirá responsabilidad sobre el recargo de prestaciones del servicio de prevención externo contratado para realizar la prevención de riesgos. Con independencia de la existencia de una evaluación de riesgos deficiente.

Recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo (AT) y enfermedad profesional (EP).