La Fiscalía General del Estado emite una circular sobre la nueva modalidad agravada del delito de hurto

La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2022, de 12 de diciembre, sobre la reforma del delito de hurto operada en virtud de la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio

La Fiscalía General del Estado ha emitido una circular en la que analiza el nuevo subtipo agravado del delito de hurto, introducido por la Ley Orgánica 9/2022, de 28 de julio. La finalidad de dicha norma, tal y como se recoge en el preámbulo de la misma, es dar una respuesta adecuada a los casos de multirreincidencia, sancionando más gravemente los casos de hurtos leves no superiores a 400 euros cuando se producen de forma multirreincidente.

Tras la reforma, el art. 234, vigente desde el 29 de agosto de 2022, dispone que:

«1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235. No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 ? , se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas».

¿Qué circunstancias deben concurrir para aplicar la nueva modalidad agravada del delito de hurto?

La Circular 1/2022, de 12 de diciembre, recoge 4 circunstancias que deben concurrir para elevar la ejecución de hurtos leves a la categoría de delito menos grave:

1. Qué el culpable haya sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos, aunque sean de carácter leve.

En el momento en el que se realice la sustracción típica, el sujeto activo del delito deberá haber sido previamente condenado, por sentencia firme, al menos por otros tres delitos, aun cuando estos fueran delitos leves, es decir, no se aplica la definición de reincidencia y multirreincidencia de los arts. 22.8.ª, y 66.1.5.ª del CP.

CUESTIÓN

¿Considera la Fiscalía que se puede aplicar esta modalidad agravada cuando alguna de las sentencias anteriores no es firme?

No, si la sentencia no es firme no podría tenerse en cuenta para entender cumplida esta circunstancia, e incluso aclara en su circular que cuando se enjuicien conjuntamente 3 o más delitos de hurto en concurso real, tampoco cabría la agravación pues las condenas deben de ser necesariamente previas.

2. Los delitos por los que el sujeto haya sido previamente condenado deben estar comprendidos en el título XIII del libro II del Código Penal, y ser de la misma naturaleza que el delito de hurto.

3. El montante acumulado entre el delito leve de hurto ejecutado y los resultantes de las condenas anteriores debe superar los 400 euros.

La Fiscalía interpreta la expresión «y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €» entendiendo que se alude a «(...) la totalidad de las infracciones ejecutadas por el culpable, es decir, comprende tanto al delito leve de hurto cometido por el culpable, como a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico por los que resultó anteriormente condenado», por tanto, se incluyen para realizar el cálculo no solo las infracciones anteriores, si no también la que se está juzgando.

4. Los antecedentes penales resultantes de las condenas sobre las que se asienta la acumulación que permite la conversión en delito menos grave no pueden haber sido cancelados o deban serlo con arreglo al ordenamiento jurídico.

En la circular se refleja que en el escrito de acusación deben de figurar con precisión los antecedentes penales que justifican la conversión en delito menos grave y en concreto:

• Las fechas de las sentencias condenatorias.
• El delito por el que se dictó cada una de las sentencias.
• Las penas impuestas.
• Las fechas en las que fueron extinguidas definitivamente.
• El importe sustraído en cada caso según los hechos probados.

¿Cuándo se aplica la modalidad agravada del art. 234.2 del CP y cuándo la modalidad hiperagravada del art. 235.1.7.º del CP?

Entiende la FGE que la modalidad agravada del art. 234.2 solo resulta de aplicación en defecto de la modalidad hiperagravada descrita en el art. 235 del CP, es decir, únicamente podrá acudirse al 234.2 cuando la conducta no sea subsumible en el art. 235 CP. Se especifica en la Circular 1/2022, de 12 de diciembre, que cuando se aprecie la existencia de un concurso de normas entre estos dos artículos, los fiscales especificarán en su escrito de acusación, que se resuelve a favor del art. 235.1.7.º del CP.

¿Cuándo se aplica la modalidad agravada del art. 234.2 del CP y cuándo el delito continuado recogido en el art. 234.1 del CP?

Partimos de la definición que se da en la Circular de la FGE del delito continuado, como una figura que aúna en una sola infracción compleja, sancionable como delito único, distintas acciones homogéneas realizadas en momentos distintos y que ostentan unidad resolutiva. Concluye la Fiscalía que: «(...) los diversos hechos delictivos susceptibles de ser individualmente calificados como delito leve de hurto del inciso primero del art. 234.2 CP, para el caso de hallarse en relación de continuidad delictiva y superar conjuntamente el importe de 400 euros, deben ser calificados como un único delito continuado de hurto de los arts. 74.2 y 234.1 CP (vid. SSTS 691/2021, de 15 de septiembre; 530/2022, de 27 de mayo). Y ello aun cuando individualmente considerados también resultaren susceptibles de ser incardinados en la modalidad del inciso segundo del art. 234.2 CP». 

Cuestión distinta sería cuando el importe sustraído en las infracciones continuadas no supere los 400 euros, pero si lo haga al sumar lo sustraído en otros delitos por los que el sujeto fue previamente condenado. En este supuesto «(...) los hechos serán calificados como un delito continuado de hurto del inciso segundo del art. 234.2 CP, siendo preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior. Nótese que, a diferencia del supuesto anterior, el perjuicio total causado no superará los 400 euros, circunstancia que impide la apreciación del tipo básico de hurto del art. 234.1 CP, pues las cantidades previamente sustraídas no pueden ser nuevamente tomadas en consideración a tal efecto en virtud del principio ne bis in idem».

Autoría y participación

Para los supuestos de ejecución concertada de un delito leve de hurto por dos o más personas, cuando solo alguna de ellas reúne las condiciones para aplicar la modalidad agravada del art. 234.2 del CP (sólo alguno de los partícipes ha sido previamente condenado por sentencia firme por la ejecución de 3 delitos contra el patrimonio u el orden socioeconómico de la misma naturaleza que el hurto), la FGE concluye que la naturaleza estrictamente personal de la circunstancia agravante de reincidencia y multirreincidencia y, por ello, el fundamento que subyace tras la cualificación del delito leve de hurto introducida por la LO 9/2022, de 28 de julio, conlleva el deber de rechazar la comunicabilidad de la agravación a los coautores o partícipes en quienes no concurran los presupuestos exigidos por el inciso segundo del art. 234.2 del CP.

Régimen transitorio

Cuando alguna de las condenas que fundamente la conversión en delito menos grave de hurto sean anteriores a la entrada en vigor de la reforma, debe acudirse a lo resuelto por nuestro Alto Tribunal en la STS n.º 684/2019, de 3 de febrero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:203, que recoge:

«(...)los antecedentes penales que pesaban sobre el condenado cuando cometió los hechos ahora enjuiciados, son idóneos para integrar la modalidad agravada del artículo 250.1.8 CP, con la configuración que la doctrina de esta Sala le ha asignado.

Ninguno de ellos era cancelable cuando en el mes de octubre del año 2016 cometió el delito de estafa que ahora se enjuicia. En los términos en que aparecen descritos en los hechos probados que nos vinculan, y en consideración a la penalidad impuesta, no dimanan de delitos leves, con la única excepción de los que derivan de la condena el 24 de agosto de 2016, a la pena de dos meses de multa.

El que algunos de tales antecedentes condenen hechos anteriores a la entrada en vigor de la LO 1/2015, carece de relevancia. Aquellos fueron enjuiciados con arreglo a la legislación que les era aplicable. Lo que ahora importa es que a la fecha de comisión de los nuevos hechos, el tipo agravado que ahora se aplica ya estaba en vigor, lo que colma los presupuestos del principio de legalidad».

Es decir, en ningún caso la reforma realizada por la LO 9/2022, de 28 de julio, producirá consecuencias respecto a situaciones jurídicas anteriores a la entrada en vigor de la nueva figura delictiva, pero aclara la FGE que el hecho de que la aplicación del nuevo inciso segundo del art. 234.2 del CP se fundamente en la existencia de condenas anteriores a la entrada en vigor de la mentada ley, no supone una aplicación retroactiva de la misma.

Fuente: Fiscalía General del Estado