Filiación mediante gestación subrogada: reconocimiento en España

La gestación subrogada o gestación por sustitución: concepto y clases

La gestación subrogada o por sustitución puede definirse como aquel proceso en que los progenitores intencionales y la futura gestante formalizan mediante contrato, con o sin precio —dependiendo del país—, un acuerdo alcanzado por el que la gestante se compromete a la gestación del futuro hijo asumiendo, por otro lado, la renuncia a la filiación materna respecto del mismo.

Este tipo de gestación admite dos modalidades:

• Gestación subrogada tradicional o parcial: en ella la gestante asume el compromiso de gestar el embrión aportando, además, su propia carga genética.
• Gestación subrogada gestacional o completa: es la modalidad mayoritariamente utilizada en la actualidad en los países en que es legal esta técnica. En esta modalidad la gestante no cede sus óvulos, sino que la creación del embrión que esta se compromete a gestar proviene de gametos de progenitores intencionales o de terceros.

¿Está permitida en España la gestación subrogada o por sustitución?

La gestación por sustitución o gestación subrogada ha supuesto un importante debate ético, social y político, es por ello que, hasta la fecha, nos encontramos ante una ausencia de consenso internacional respecto a la legalidad de este proceso.

Así, encontramos países en los que este tipo de práctica está totalmente prohibida, países en los que se encuentra permitida —en cada uno de ellos con más o menos límites y requisitos para su realización—, pasando por otros países en los que existe un vacío legal al respecto. ¿Qué postura ha adoptado España?

Pues bien, el ordenamiento jurídico español prohíbe este tipo de práctica y, de hecho, la sanciona con la nulidad de pleno derecho, así se refleja en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, cuando dice:

«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».

Se refuerza esta prohibición con la modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, operada por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, mediante la prohibición de la publicidad de las agencias de intermediación. En este sentido el nuevo artículo 10 quinquies de la LO 2/2010, de 3 de marzo, contempla el impulso de campañas que desmitifiquen todas las formas de violencia en el ámbito reproductivo previstas en la citada ley, entre ellas, hace referencia explícita a la gestación por sustitución.

Asimismo, el nuevo artículo 33 de la citada LO 2/2010, de 3 de marzo, en consonancia con la consideración como publicidad ilícita de aquella que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución —art. 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad—, establece la legitimación para instar la acción de declaración de ilicitud y cese de dicha publicidad. Entonces ¿quién estará legitimado para ejercer estar acciones?

• La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género.
• El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico.
• Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro.
• El Ministerio Fiscal.

¿Cuál es la postura del Tribunal Supremo al respecto?

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la gestación subrogada o por sustitución, destacando la STS n.º 835/2013, de 6 de febrero de 2014, ECLI:ES:TS:2014:247, y, más recientemente, la STS n.º 277/2022, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1153.

La primera de ellas, ante la afirmación de que el contrato de gestación por sustitución es contrario al orden público, rechaza el argumento que defiende la inscripción de la filiación en tanto es una consecuencia periférica de aquel contrato por lo que no sería incompatible con el orden público. En este sentido, señala el Alto Tribunal:

«El argumento no puede estimarse, puesto que la filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es justamente la consecuencia directa y principal del contrato de gestación por sustitución. No puede admitirse la disociación entre el contrato y la filiación que sostienen los recurrentes.

Además, es importante tomar en consideración que la ley no se limita a proclamar la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución. También prevé cuál debe ser el régimen de la filiación del niño que sea dado a luz como consecuencia de dicho contrato: la filiación materna quedará determinada por el parto y se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico.

La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina».

En la misma línea, la STS n.º 277/2022, de 31 de marzo, ECLI:ES:TS:2022:1153, declara que:

«(...) la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden público español.

2.-Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte».

Ambas sentencias confirman que «(...) los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son, por tanto, manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia ( sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli , apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio».

Pues bien, para el Tribunal Supremo este tipo de contrato supone un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables, ambos son tratados como meros objetos y no como personas con la dignidad propia de su condición de seres humanos y con los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.

En este sentido la madre gestante, declara el TS, que:

• Se obliga a entregar al niño que va a gestar.
• Renuncia a cualquier derecho derivado de su maternidad.
• Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual.
• Renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica.
• Se regulan por contrato cuestiones diversas que afectan a la vida de la mujer como por ejemplo qué puede comer o beber, cuáles han de ser sus hábitos de vida...
• Incluso puede atribuirse la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

A la vista de lo anterior, entiende el Alto Tribunal que «No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano».

Finalmente, el Tribunal Supremo entiende que la vía adecuada en estos casos para satisfacer el interés superior del menor es la adopción.

Reconocimiento en España de hijos nacidos por gestación subrogada en el extranjero

Teniendo en cuenta todo lo hasta aquí expuesto, la falta de una respuesta jurídica uniforme a esta práctica ha supuesto que numerosos ciudadanos de países que, en su concepción social o moral sobre el tema, han impuesto una prohibición explícita o han llevado a cabo una regulación restrictiva de la misma (tal y como ocurre en España), hayan acudido a otros países que autorizan la gestación subrogada. 

Así, en estos casos, lo que hay que determinar es qué sucede cuando habiendo nacido el/la menor en un país extranjero mediante gestación por sustitución, los progenitores que, durante el proceso han asumido la posición de «progenitores intencionales», pretendan llevar a cabo su filiación en nuestro país.

Es posible proceder, por ciudadanos españoles, a la inscripción de la filiación de los menores nacidos por gestación subrogada. Si bien, dicha inscripción —que habrá de ser solicitada ante el registro civil consular del lugar en que se haya producido el nacimiento del menor— pasará por el inexcusable cumplimiento de una serie de requisitos.

Para determinar estos requisitos habrá de estarse a lo previsto por la Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en sus instrucciones de 5 de octubre de 2010 y de 18 de febrero de 2019. Esta última señala que:

«2. Las solicitudes de inscripción en el Registro Civil consular de la filiación de menores nacidos con posterioridad a la publicación de esta Instrucción, no serán estimadas salvo que exista una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda, de conformidad con la Instrucción de 5 de octubre de 2010.

El encargado o encargada del Registro Civil consular en estos casos deberá suspender la inscripción, con base en la ausencia de medios de prueba susceptibles de apreciación dentro del procedimiento consular. Dicha suspensión y las circunstancias concurrentes serán notificadas por el encargado o encargada del Registro Civil, en su caso, al Ministerio Fiscal, de conformidad con el artículo 124 del Reglamento del Registro Civil.

El solicitante podrá obtener, si procede, de las autoridades locales el pasaporte y permisos del menor para viajar a España. Una vez en España, a fin de asegurar que se cumplen todas las garantías con necesario el rigor probatorio, se deberá iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación, con intervención del Ministerio Fiscal, o interponer las acciones judiciales de reclamación de dicha filiación».

Por lo tanto, a los efectos de reconocer en España la filiación derivada de la gestación subrogada es necesario acreditar la existencia de sentencia de las autoridades judiciales del país en que se haya llevado a cabo, la cual debe a su vez estar dotada de exequatur o, en su caso, de control incidental en los términos de la citada instrucción de 5 de octubre de 2019. 

¿Es posible usar material reproductor de una persona fallecida?

Para terminar, resulta interesante hacer referencia al posible uso de material reproductor de una persona fallecida. En nuestro país se admite esta posibilidad en un caso concreto previsto en el artículo 9 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, si bien, este supuesto no tiene cabida en el concepto de gestación subrogada o por sustitución prohibida, como ya hemos visto, en España.

Pues bien, el caso concreto hace referencia al supuesto de premoriencia del marido, y señala, como regla general, que no podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y el marido fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 

No obstante, contempla como excepción a dicha regla el caso de que el marido preste su consentimiento al uso del material reproductor para fecundar a su mujer.

A TENER EN CUENTA. El artículo 9.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, extiende dicha posibilidad al varón no unido por vínculo matrimonial, a pesar de las referencias al marido.

Entonces ¿cuáles son los requisitos para que se dé aquella posibilidad?

• El marido ha de prestar su consentimiento para que se efectúe la fecundación de su mujer en el documento en que consienta el uso de técnicas de reproducción asistida, en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas.
• La autorización se extiende al uso del material reproductor en los 12 meses siguientes al fallecimiento.
• El consentimiento para la reproducción asistida en estas circunstancias puede ser revocado en cualquier momento anterior a su realización.

¿El consentimiento habrá de ser expreso en todo caso? No. La ley reconoce el consentimiento presunto en los términos siguientes: «Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido».

Finalmente ¿qué efectos tendrá la fecundación en estos casos? Pues, tal generación producirá los efectos legales de la filiación matrimonial.