Extinción del contrato de trabajo por ausencias injustificadas del trabajador. ¿Baja en la empresa por extinción voluntaria o despido disciplinario por falta de justificación de las ausencias?

La legislación laboral reconoce al trabajador la facultad de finalizar la relación de trabajo con su empleador mediante un acto voluntario y sin necesidad de alegar causa alguna. Ante la gran cantidad de dudas planteadas por los usuarios de cómo actuar en caso de ausencias injustificadas del trabajador durante un periodo sin existir justificación o comunicación a la empresa internaré arrojar algo de luz sobre los aspectos a tener en cuenta en relación al abandono del puesto de trabajo, la existencia de dimisión por parte del trabajador o la inasistencia al trabajo y sus repercusiones sobre la extinción contractual.

Las ausencias injustificadas al trabajo, como veremos, no necesariamente suponen una dimisión o abandono por parte del trabajador (que implicaría una baja en la seguridad social por parte de la empresa sin más trámite -al amparo del apdo. 1.d) Art. 49, Estatuto de los Trabajadores-, pudiendo ser necesario un despido disciplinario por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas  -Art. 54, ET-.

• Concepto de Dimisión, Abandono  o Inasistencia al trabajo sin justificación

La doctrina judicial ha analizado multitud de supuestos que evidencian el alto grado de interpretación específica de cada caso que realizan los Tribunales para la existencia de un abandono o de una ausencia injustificada por lo que con anterioridad al análisis es necesario aclarar los supuestos que nos encontraremos y sus diferencias a la hora de entender finalizada la relación laboral (o proceder a la misma).

I.- Dimisión o baja voluntaria del trabajador en la empresa

Para que exista dimisión, el desistimiento por parte del trabajador ha de ejercitarse mediante una declaración de voluntad unilateral, constitutiva e irrevocable, que cumpliendo con las reglas de buena fe, ha de realizarse con el pertinente preaviso.

Como se ha citado el apdo. 1.d) Art. 49 ,Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador la facultad de finalizar la relación de trabajo previamente constituida con su empleador mediante un acto voluntario y sin necesidad de alegar causa alguna.

El texto estatutario se limita a regular este supuesto como causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, sin aportar más datos que los de la remisión al convenio colectivo, y en su defecto, a la costumbre, para la concreción del requisito del preaviso.  No obstante, hemos de recalcar que LA DIMISIÓN CONSISTE EN UNA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD DEL TRABAJADOR DIRIGIDA AL EMPRESARIO, DE PONER FIN A LA RELACIÓN LABORAL PREEXISTENTE SIN NECESIDAD DE APORTAR NINGUNA CAUSA.

II.- Abandono del trabajador

El abandono del trabajador no constituye una causa extintiva autónoma del contrato de trabajo, sino que debe ser entendida en el marco del apdo. 1. d) Art. 49 ,ET, como un supuesto de dimisión defectuosa, por inobservancia del requisito del preaviso exigido.

Para que exista abandono del trabajo, al igual que sucede con la dimisión, ha de darse una manifestación explícita (expresa o tácita) de la voluntad del trabajador por dar terminado la relación laboral.

III.- Inasistencia al trabajo sin justificación

Partiendo de la base de que la mayoría de las empresas descontarán al empleado las ausencias injustificadas, sería posible aplicar sanciones adicionales y más duras como el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia -en este caso sin derecho a indemnización alguna- cuando las ausencias alcancen niveles de gravedad y culpabilidad suficientes en función del análisis individual de cada conducta siguiendo lo establecido en convenio.

¿cuántas faltas de asistencia o de puntualidad son necesarias para justificar un despido?

La pregunta del millón, para conocer cuántos días de ausencia injustificada implicarían un despido disciplinario será necesario acudir en primer lugar al Convenio Colectivo aplicable y ver la relación entre ausencias injustificadas y faltas graves o muy graves. En cualquier caso, siguiendo doctrina judicial, una falta de asistencia injustificada de tres días consecutivos, parece ser suficiente para comunicar el despido; y, en última instancia será el Juzgado de lo Social el que, atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, resuelva el caso concreto.

¿Cuándo es sancionable la inasistencia sal trabajo?

La inasistencia sólo deja de ser sancionable (en el grado que se adecue a su entidad según la teoría gradualista de las sanciones) cuando queda justificada por parte del trabajo teniendo en cuenta dos elementos:

-Elemento material. Implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado

-Elemento formal. Implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador.  En caso de que el aviso previo no pudiera darse, por alguna razón objetiva, sería obligatorio, e  inexcusable, informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo. (Sentencia TSJ Galicia, Rec 456/2016, 05-04-2016)

• Procedimiento para despedir al trabajador ante ausencias injustificadas

Si el empresario se encuentra con reiteradas faltas de asistencia sin justificación, en primer lugar la empresa debe requerir al trabajador su incorporación inmediata y la justificación de sus ausencias, advirtiéndole de las medidas disciplinarias que tomará (despido) en caso de continuar con su actitud. Si el trabajador hace caso omiso de la advertencia, será cuando se recomienda proceder al despido disciplinario.

En el supuesto de que el empresario pretenda proceder al despido del trabajador basado en un incumplimiento contractual grave y culpable (Art. 54, ET), podrá alegar "faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo".

El plazo para imponer la sanción de despido por faltas muy graves es de 60 días desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

Deberá ser notificado al trabajador por escrito (carta de despido), en el que han de constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. Siendo a partir de este momento cuando empiece a computarse el plazo para la reclamación: 20 días hábiles, sin perjuicio de que el trabajador pueda formularla desde la fecha de comunicación.

Para el despido de un afiliado a un sindicato debe seguirse el trámite de audiencia previa del delegado sindical, si lo hubiere, y al empresario le constare tal afiliación.

En definitiva, ¿Qué hago si el trabajador no aparece a trabajar?

La ausencia injustificada al trabajo, como se ha analizado, debe ir acompañada de una clara intención por parte del mismo de extinguir su relación laboral para operar sin otro trámite que la comunicación de extinción por parte de la empresa y la baja en el Seguridad Social. A mi entender, reiterando lo anterior, en caso de una mínima duda sobre la existencia o no de dimisión o abandono, deberá requerirse por escrito (en el domicilio que conste de no ser posible físicamente) la vuelta al trabajo junto con la justificación de las ausencias. Si el trabajador no da señales, o no justifica su ausencia, en un plazo razonable (tres días según doctrina) realizaría un despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo procediendo a liquidar cualquier deuda mediante finiquito y su baja en la Seguridad Social con fecha de efectos del despido.

• Consecuencias de la calificación como procedente, improcedente o nulo

En caso de reclamación por parte del trabajador, la sentencia del Juzgado de la Social, resolviendo sobre el despido, deberá calificarlo como:

I.- Procedente. Cuando quede acreditado el incumplimiento (falta muy grave) alegado por el empresario en su escrito de comunicación, es decir, en la carta de despido. Si se estima procedente el despido, el juez declarará convalidada la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

II.- Improcedente. Sucederá cuando no haya quedado acreditado el incumplimiento (falta muy grave) alegado por el empresario en su escrito, o cuando, en su forma, no se hayan observado los requisitos exigibles. Declarada la improcedencia del despido, el empresario puede optar entre:

• a) Readmisión del trabajador (en idénticas condiciones a las existentes antes de producirse el despido). En este caso el empresario, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia, comunicará por escrito al trabajador, la fecha de su reincorporación, para efectuarla en un plazo no inferior a los 3 días siguientes al de la recepción del escrito. Si no opta el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera.
• b) Abono de una indemnización (de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades).

III.- Nulo. El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando, con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia (Art. 113 ,LJS).

• No piques

La carta remitida por la empresa al trabajador comunicando el fin de la relación laboral no justifica sin más su dimisión. Es decir, si mandamos una carta al trabajador dando por terminada la relación laboral por entender sus ausencias como abandono de su puesto, en lugar de efectuar un despido disciplinario, estaríamos dando por terminada la relación laboral sin tener otra  prueba de la intención manifiesta y concluyente del trabajador de dimitir o abandonar que la  recepción de la comunicación mandada. En este caso, un Juzgado de Social podría entender que el despido es improcedente ya que la recepción de una notificación no supone una voluntad manifestada o un acto concluyente por parte del trabajador. Lo dicho, en caso de dudas mejor realiza un despido disciplinario tras requerir justificación.

A modo de ejmp: STSJ Madrid 21/03/2012 (R. 256/2012)

• ¿Qué dicen los Tribunales?

Como ya he adelanto la doctrina siempre ha optado por un análisis individualizado de cada conducta. Algunos ejemplos interesantes son:

- STSJ Comunidad Valenciana, de 29 de Marzo de 2000. La conducta del trabajador de no incorporación a su puesto durante dos días constituye una presunción de abandono o dimisión del mismo que no ha sido destruida, pues ninguna justificación o razón de tal comportamiento se ha formulado por parte del trabajador.

- STS, Rec 3462/1999 de 21 de Noviembre de 2000. El trabajador tuvo un comportamiento, que no se puede identificar con una voluntad tácita de desistimiento. Tras un proceso de incapacidad temporal y unas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, en las que se estableció la ausencia de inhabilidad laboral, tardó unos diecinueve días en acudir a la empresa, informar de su situación y manifestar su deseo de reincorporación. La tardanza, se debió a que según información recibida en el INSS, disponía de un mes para llevar a cabo esas operaciones tendentes a su reinstalación. En estas condiciones, es imposible entender que nos encontramos ante un desistimiento tácito. Al ser así, y no haber activado la empresa mecanismo formal alguno tendente a la extinción disciplinaria, frente a un vínculo cuya vigencia se mantenía, incidió en una situación de despido improcedente.

- STSJ Comunidad Valenciana, de 15/09/1999. No cabe despido sino extinción voluntaria del trabajador ya que fueron emplazados por sendos telegramas para que se reincorporaran al trabajo haciendo caso omiso a los mismos.

- STSJ Extremadura, de 11 de Junio de 2004. La  negativa del trabajador a reincorporarse tras la decisión unilateral del empresario de dejar sin efecto el despido no supone abandono.

- STSJ Castilla y Leon, Rec 536/2016, 27-04-2016.  No existe dimisión al no poder obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que sean contrarias a su dignidad, a su integridad, y que puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales.  Se cumplen los requisitos para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado».

- STS, Rec 979/2012, 14-02-2013. Señala que 'la ratio decidendi de las sentencias comparadas no es lo dilatado de la ausencia, sino si la misma supone la voluntariedad de la ausencia al trabajo y, en consecuencia si resulta o no aplicable el artículo 49.1 d) ET - dimisión del trabajador', concluyendo que 'si bien está acreditado que la demandada no procedió a despedir al actor es lo cierto que dio por extinguido el contrato por abandono del puesto de trabajo en los términos previstos en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , desde el momento en el que existió sentencia penal condenatoria, resultando dicho abandono, en primer lugar, de la falta de justificación de la ausencia al trabajo durante un periodo de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho periodo el actor en ningún momento se puso en contacto con la empresa'.

- STSJ Galicia, Rec 95/2016, 13-03-2016. Probada por la empresa la ausencia laboral del trabajador con la frecuencia y en el período descritos, y no acreditada por éste su justificación, se configura una realidad que no le impidió comparecer a su actividad profesional y que, al tiempo, revela la voluntariedad exigida para imponer la máxima sanción disciplinaria, apuntado a su deseo de extinguir la relación con la demandada, sin que en ningún momento posterior inmediato conste debidamente acreditada la intención de reintegrarse al trabajo y que pudiera obligar a la empresa a notificarle la fecha y el lugar de reincorporación.

• Modelos de interés

• Comunicación al trabajador de ausencias injustificadas al trabajo y procedimiento para su descuento en nómina.

• Requerimiento al trabajador para que aporte justificante de ausencia por enfermedad.

• Apercibimiento escrito al trabajador por abandono del trabajo sin causa justificada.

• Escrito de la empresa solicitando justificación del abandono del trabajador de su puesto de trabajo previo a la extinción de la relación laboral por motivos disciplinarios.

• Carta genérica de despido disciplinario (faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo)