El TS se pronuncia sobre el derecho a incremento en la pensión de viudedad compartida cuando el primer ex cónyuge fallece

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Autor: José Juan Candamio Boutureira

Materia: Laboral

Fecha: 02/07/2021

El TS se pronuncia sobre el derecho a incremento en la pensión de viudedad compartida cuando el primer ex cónyuge fallece

La STS n.º 613/2021, de 9 de junio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2313 , analiza «si es posible que la pensión de la cónyuge supérstite se acrezca con el importe de la pensión de la cónyuge histórica (divorciada) cuando fallece ésta». Este fallo supone la primera sentencia en la que se regula la pensión de viudedad cuando la primera esposa (cónyuge histórico) también fallece.

Según el TS, cuando el ex cónyuge (histórico) fallece, las personas viudas que compartan la prestación con este cónyuge anterior pasará a percibir el 100% de la misma. En caso contrario (muerte del cónyuge en el momento del fallecimiento cobrando parte proporcional la pareja viuda divorciada con anterioridad) la pensión no se incrementaría.

Situación normativa

1. Antecedentes históricos: regulación por parte de las Leyes 40/2007 y 26/2009

a) La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social supuso la introducción de una serie de modificaciones en las condiciones de acceso a la pensión de viudedad en caso de matrimonio que se resumen en el preámbulo de la propia norma:

«En los supuestos excepcionales en los que el fallecimiento del causante esté ocasionado por una enfermedad común y no existan hijos comunes, se exige un período reducido de convivencia matrimonial y, de no acreditarse el mismo, se concederá una prestación temporal de viudedad. El acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas judicialmente o divorciadas queda condicionado a la extinción por el fallecimiento del causante de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil. Si, mediando divorcio, existiera concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, se garantiza el 40 por ciento de la base reguladora a favor del cónyuge sobreviviente o de quien, sin ser cónyuge, conviviera con el causante y cumpliera los requisitos establecidos. Asimismo, se prevé la posibilidad de que la suma de las pensiones de orfandad y de viudedad pueda rebasar el importe de la base reguladora del causante cuando el porcentaje aplicable para el cálculo de la pensión de viudedad sea del 70 por ciento, con el fin de que la aplicación de éste último no vaya en detrimento de la cuantía de las pensiones de orfandad. Finalmente, la equiparación de las parejas de hecho a las matrimoniales lleva a extender el tratamiento seguido para la viudedad también con respecto al auxilio por defunción y a las indemnizaciones a tanto alzado en caso de muerte derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional. La ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial. No obstante, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad».

No obstante, pese a remodelar profundamente la norma al respecto, el legislador no precisó cuál es el periodo de referencia dentro del cual debe hallarse la proporción; tampoco se concretan si los tiempos durante los cuales no ha habido convivencia comportan una minoración de la pensión.

b) La Ley 26/2009, de 23 de diciembre, introduce nuevos cambios en el primer párrafo del ex artículo 174.3 de la LGSS/1994, que queda redactado del siguiente modo:

«2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.»

El endurecimiento de los requisitos exigidos al excónyuge para acceder a la pensión de viudedad se dulcifica con la introducción de reglas intertemporales (ex D.T. 18.ª LGSS/1994, actual D.T. 13ª LGSS), eximiendo del requisito de la pensión compensatoria en determinadas condiciones y para los «hechos causantes» producidos hasta el 31 de diciembre de 2009.

Como se observa, la reforma de 2009 contempla de manera específica la protección para las víctimas de violencia de género, cuestión ajena al presente procedimiento, y prosigue en la línea de debilitar los derechos del excónyuge: la pensión de viudedad que perciba (con o sin concurrencia) queda topada por el importe de la pensión compensatoria que viniera percibiendo del causante.

2. Regulación actual de la LGSS: sigue sin despejar las duda

Actualmente la LGSS regula:

Artículo 219 de la LGSS: Pensión de viudedad del cónyuge superviviente.
Artículo 220 de la LGSS: Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
Artículo 221 de la LGSS: Pensión de viudedad de parejas de hecho.

Tras los cambio legislativos promovidos por la normativa citada, el actual art. 220 de la LGSS sigue sin despejar las dudas acerca del modo de proceder en los casos de concurrencia de beneficiarios (periodo de referencia, efectos de los tiempos sin convivencia matrimonial o análoga):

«1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

2. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

3. En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el apartado anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios».

Reparto proporcional al tiempo vivido con el causante

Como recuerda la STS n.º 786/2017, de 11 octubre, ECLI:ES:TS:2017:3862 , la Ley 20/2007 sólo impone el reparto proporcional al tiempo vivido con el causante cuando se produce la concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión. Ello supone que, para los hechos causantes posteriores a la citada norma legal, la situación del viudo divorciado solo está afectada -por lo que a la cuantía de la pensión se refiere- de concurrir con otro beneficiario.

Cuando el cónyuge supérstite concurre con el excónyuge, la norma indica que «será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante».

Como había resaltado la STS, rec. 1233/2013, de 23 junio 2014, ECLI:ES:TS:2014:4167 , se opta por la llamada «tesis distributiva», en razón de la cual los períodos en los que el causante no mantuvo convivencia matrimonial con ninguno de los beneficiarios, se distribuyen entre ellos con arreglo al tiempo vivido con aquél, frente a la situación anterior en la que se le atribuían al cónyuge sobreviviente.

Por otro lado, como se ha visto, opera la regla atenuadora de la estricta proporcionalidad: al cónyuge superviviente se le garantiza en todo caso un porcentaje del 40%.

¿Existe derecho de acrecimiento cuando fallece la cónyuge histórica que venía percibiendo una parte de la pensión de viudedad?

Partiendo de que en ninguna previsión normativa aparece referido el eventual derecho de acrecimiento cuando fallece la cónyuge histórica que venía percibiendo una parte de la pensión, la STS n.º 613/2021, de 9 de junio de 2021 analiza el ex artículo 174.2 dela LGSS/1994 (actual 220 de la LGSS) y la doctrina de la STS n.º 1015/2017 de 19 diciembre, acudimiento a criterios sistemáticos, teleológicos y lógicos para concluir:

«Tras extinguirse el derecho a percibir pensión de viudedad por parte de la primera esposa del causante, recupera toda su amplitud el derecho originario e íntegro de la viuda. No se trata de realizar un nuevo cálculo, ni de revisar los porcentajes de pensión que deba abonar el INSS ni, mucho menos, de aplicar normas sobrevenidas al hecho causante sino de que cese el descuento o reparto que ha tenido sentido solo en tanto existía concurrencia de personas beneficiarias».

Para el TS, desaparece la causa por la que el importe de la pensión de viudedad no era satisfecho íntegramente a la cónyuge viuda.

«(...) lo que sucede es que se reestablece el derecho en su dimensión originaria. Ni hay nuevo hecho causante, ni se recalcula la pensión, ni se puede buscar un punto de conexión normativo diverso. La Entidad Gestora va a seguir abonando la misma pensión, cuyo carácter único venimos proclamando de manera continuada. Por eso no compartimos el argumento, en sentido contrario, conforme al cual si la LGSS establece el acrecimiento para determinados supuestos de orfandad y no lo hace para la viudedad es que se ha querido descartar. En el caso de la orfandad aumentada con la viudedad vacante, quien se beneficia de ello pasa a tener un derecho de importe superior al que corresponde a la situación protegida (la orfandad) mientras que ahora quien se beneficia de la interpretación que acogemos solo lucra la pensión que originariamente le correspondería de no haber concurrencia de beneficiarias.»

Editorial Colex, S.L.

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