COMENTARIO A SENTENCIA: La Sala Tercera del Tribunal Supremo considera el acoso sexual una infracción disciplinaria, incluso si es implícito, siempre que sea inequívoco

En diciembre de 2023, diferentes medios se hacían eco de la primera sentencia del Tribunal Supremo, sobre acoso sexual, una vez más, confundiendo el todo con una parte, con quizás, un efecto sensacionalista, que busca impactar para que se lea; realmente, se trataba del primer pronunciamiento enjuiciado de la Sala De lo Contencioso Administrativo del Alto Tribunal sobre esta conducta.

El Tribunal Supremo, en STS 27 noviembre de 2023 Sala III, (ECLI:ES:TS:2023:5058), dictó sentencia en Pleno por el interés casacional objetivo de la cuestión a resolver ya en este orden no había quedado delimitada la definición del acoso sexual como falta disciplinaria hasta la fecha no había jurisprudencia al respecto.

Los hechos enjuiciados fueron los siguientes: una médico del Hospital Universitario Fundación Alarcón (dependiente de la Universidad Rey Juan Carlos), presentó denuncia contra su jefe de servicio de oncología por acoso sexual. El orden contencioso administrativo confirmó que, aunque no se requiriesen expresamente favores sexuales de la subordinada, ni se propasara el superior físicamente con ella, las constantes muestras de atención no requeridas durante el período comprendido entre junio de 2016 y junio de 2018 son más que suficientes para confirmar la suspensión de funciones por falta muy grave continuada, durante el período de seis meses en base al art 85 2 b) del Estatuto Básico del Empleado Público. Dichas muestras de atención se concretaban en convocatorias al despacho del superior por motivos no profesionales, llamadas de este al móvil y al busca, y trato diferente respecto al resto de compañeros.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, en la referida sentencia concluye que el concepto acoso sexual es más amplio a efectos sancionatorios, que, a efectos criminales, ya que la jurisprudencia penal sobre el delito de acoso sexual no es extrapolable al ámbito de la función pública, aunque sí pudiera servir de orientación. A mayor abundamiento, se argumenta que la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, núm. 3/2007, de 22 marzo (LOI), contempla el acoso como una manifestación de desigualdad entre hombres y mujeres, de discriminación por razón de sexo y de violencia de género, que resulta necesario eliminar. La definición que se incorpora en el artículo 7 es la siguiente: «Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo». Por tanto, el acoso sexual no consiste necesariamente en un acto físico o verbal expreso, sino que puede bastar un acercamiento ofensivo guiado por la "libidinosidad". Aplicando este art.7 LOI a las circunstancias del caso que enjuicia el TS, se concluye que hubo acoso sexual por más que el sancionado no requiriese expresamente favores sexuales de su subordinada, ni se propasara físicamente con ella, ya que en el referido texto legal no exige que el "comportamiento, físico o verbal, de naturaleza sexual" sea explícito, sino que puede ser implícito, siempre que resulte inequívoco.

Como reflexión personal podemos apuntar, que es loable que el TS realice una interpretación integradora con la LOI del acoso sexual que también entienda que bajo esta conducta caben conductas implícitas como sancionables a funcionarios.

 Por último, la suspensión de funciones por seis meses en funciones, va en consonancia con lo ya manifestado por el TS en otras ocasiones, por conductas similares, sirva de ejemplo con igual sanción por acoso sexual implícito, la STS 22 junio 2022 de la Sala V (ECLI:ES:TS:2022:2298), en este caso, se suspende a un teniente coronel del Ejército de Tierra, por el acoso sexual respecto a una soldado, subordinada suya, en base a los art. 8, apartado 12, 11.3 y 19 LO 8/2014, de 4 de diciembre el Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. En definitiva, dos conductas similares sobre acoso implícito refrendadas por distintas Salas, pero con igual sanción basada, en la normativa aplicable en cada caso, en base al principio de legalidad. No obstante, sanciones, que, sin duda, a la ciudadanía nos chirrían como insuficientes, cambien ustedes las normas, por favor, sus señorías, legisladores.

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