Las ausencias al trabajo por cuidado de hijos ante el cierre de colegios no implican automáticamente dimisión

Según la SJS Valencia, Nº 296/2020, de 16 de noviembre de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:4899, que una trabajadora comunique que no puede realizar su actividad por cuidar de sus hijos ante las necesidades de conciliación surgidas por el impacto del COVID-19, no supone una conducta que revele necesariamente la voluntad extinguir el contrato ni una clara voluntad de cesar, a pesar de no solicitar excedencia, reducción de jornada o la adaptación del horario y reducción de jornada relacionadas con el COVID-19 (Plan MECUIDA).

El caso

Estando suspendidas las clases tras la declaración de Estado de Alarma decretado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la trabajadora comunica vía wasap a su encargada que ninguna de las opciones dadas por la empresa a efectos de conciliación le da tranquilidad, verbalizando su intención de que le arreglen los papeles del paro.

La empresa no accede al acuerdo propuesto de arreglar fraudulentamente la prestación por desempleo, dando de baja en la Seguridad Social a la trabajadora sin que la misma hubiese manifestado claramente su intención de cesar en el trabajo, pues lo que ha verbalizado es "que no le interesan las opciones dadas por la empresa, nada más y cree que podrá percibir la prestación de desempleo".

Ausencias injustificadas al trabajo pero no dimisión

La Sala entiende que la empresa ha dado por finalizada la relación laboral, sin que de la actuación de la trabajadora se desprendiera que su voluntad fuera de manera cierta, clara y terminante la de extinguir la relación laboral por dimisión (art 49.1.d) ET). Es decir, el comportamiento de la trabajadora supone incurrir en ausencias injustificadas al trabajo pero no en una dimisión, pudiendo haber determinado aquellas un despido disciplinario por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, pero no una baja voluntaria como se pretende.

En consecuencia, para el Juzgado de lo Social, nos hallamos ante un acto de despido improcedente al haberse operado sobre una pretendida e inexistente baja voluntaria.

"(...) cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que "se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral"; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador "hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3 junio 1988, citada en el fallo analizado).

"La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato" (STSJ Madrid, Nº 220/2012, de 21 de marzo de 2012, ECLI: ES:TSJM:2012:1091, citada en el fallo analizado). 

¿Cómo actuar si el trabajador no se presta en el trabajo?

Como hemos analizado en "Extinción del contrato de trabajo por ausencias injustificadas del trabajador. ¿Baja en la empresa por extinción voluntaria o despido disciplinario por falta de justificación de las ausencias?", la ausencia injustificada al trabajo, debe ir acompañada de una clara intención por parte del mismo de extinguir su relación laboral para operar sin otro trámite que la comunicación de extinción por parte de la empresa y la baja en el Seguridad Social. En caso de una mínima duda sobre la existencia o no de dimisión o abandono, deberá requerirse por escrito la vuelta al trabajo junto con la justificación de las ausencias. Si el trabajador no justifica su ausencia, en un plazo razonable (tomando como referencia cualquier indicación del convenio colectivo) será necesario realizar un despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo procediendo a liquidar cualquier deuda mediante finiquito y su baja en la Seguridad Social con fecha de efectos del despido.

Extinción del contrato laboral por dimisión, abandono o inasistencia al trabajo.