Análisis jurídico de las cotizaciones ficticias por parto y el cálculo de la pensión para trabajadores a tiempo parcial

El art. 235 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), reconoce las cotizaciones ficticias por parto como un mecanismo para acreditar la carencia genérica necesaria para acceder a pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de la seguridad social.

Las cotizaciones ficticias por parto y el ajuste en el cálculo de la pensión para trabajadores a tiempo parcial representan avances significativos en la búsqueda de una mayor equidad en el sistema de seguridad social español. Estas medidas no solo reconocen las particularidades de la maternidad y la parcialidad laboral, sino que también buscan corregir desigualdades históricas, garantizando una protección social más justa y equitativa para todos los trabajadores.

Esta medida, respaldada por varias sentencias del Tribunal Supremo (STS n.º 1173/2023, de19 de diciembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5936; STS, rec. 201/2009, 21 diciembre 2009, ECLI:ES:TS:2009:8449, entre otras), busca compensar la discriminación laboral por razón de sexo, fomentando la natalidad y la permanencia de la mujer en el ámbito laboral tras la maternidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional (STC 91/2019 y STC 155/2021) ha abordado la problemática del cálculo de la pensión para trabajadores a tiempo parcial, señalando la necesidad de un tratamiento equitativo en comparación con los trabajadores a tiempo completo, especialmente en lo que respecta al periodo de cotización y su impacto en la cuantía de la pensión.

Completando nuestra noticia del 11/06/2024, en la que se informaba sobre la STS, rec. 4369/2021, de 9 de mayo de 2024, ECLI:ES:TS:2024:2706, y como los periodos de cotización asimilados por parto computa igual para trabajadoras a tiempo parcial en caso de IPT, realizamos un análisis jurídico sobre el concepto de las cotizaciones ficticias por parto.

Normativa analizada

La normativa a considerar parte del art. 235 de la LGSS en el que se dispone que 

«A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda si el parto fuese múltiple».

a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta conun contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.

A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.

Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.

b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.

c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).

En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación».

El anterior precepto tiene actualmente el siguiente contenido: 

«A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos» [según la redacción dada por el Real Decreto Ley 2/2023, de 16 de marzo que entró en vigor desde el 1 de octubre de 2023, aunque en el supuesto analizado no es aplicable].

A TENER EN CUENTA. Esta decisión se basa en la interpretación del art. 247 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), tal como estaba redactado antes de la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 2/2023, de 16 de marzo. 

Las cotizaciones ficticias por parto y el cálculo de la pensión para trabajadores a tiempo parcial

STS n.º 1173/2023, de 19 de diciembre, ECLI:ES:TS:2023:5936

Analizando el alcance del art. 235 de la LGSS, dice que las cotizaciones ficticias por parto son eficaces para acreditar la carencia genérica para la jubilación. 

A tal efecto, y respecto de la pensión de jubilación, se sostiene, con cita de otras anteriores, que «La finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la Seguridad Social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo (STS 21 diciembre 2009, rcud. 201/2009 y 426/2009).

STS, rec. 945/2009, de 2 de marzo de 2010, ECLI:ES:TS:2010:1270

Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminación se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia.

STS, rec. 1055/2012, de 27 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:1119

Para este fallo, la regla sobre cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento constituye una norma de acción positiva a favor de las mujeres.

STS, rec. 792/2013, de 18 de noviembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6429 

No cabe el cómputo  de 112 días por parto cuando los partos no coinciden con el periodo a tener en cuenta para la carencia.

STS n.º 525/2016, de 14 de junio, ECLI:ES:TS:2016:4126 

La regla reconoce periodos de tiempo asimilados a los de cotización, esto es que se equiparan a días cotizados sin responder a cotizaciones efectivas, lo que da lugar a que se las pueda denominar cotizaciones ficticias o virtuales.

«Son eficaces para alcanzar el periodo de carencia genérica de aquellas prestaciones de seguridad social que no se encuentran sujetas a la exigencia de cotizaciones en un determinado y concreto periodo temporal en la vida laboral de la trabajadora, para cuyo devengo resulten aplicables conforme a las disposiciones legalesen la materia.

Por ese mismo motivo, a efectos de carencia específica, su efectividad queda condicionada, en igual medida que las cotizaciones reales, a que las derivadas del parto abarquen los periodos temporales legalmente exigidos con esa finalidad».

STC n.º 91/2019, de 3 de julio y STC n.º 155/2021 

Estos fallo han marcado un antes y un después en el tratamiento del concepto analizado para los trabajadores a tiempo parcial, declarando la necesidad de un cálculo más justo y proporcional del periodo de cotización para determinar la cuantía de la pensión. Estas sentencias han criticado el método anterior por penalizar a los trabajadores con menor porcentaje de parcialidad, demandando un enfoque que no discrimine a los trabajadores más vulnerables del mercado laboral.

El TC se pronuncia sobre el cálculo del periodo de cotización por el que se determina el porcentaje aplicable a la base reguladora para obtener la cuantía de la pensión de jubilación sobre los trabajadores a tiempo parcial, que recogía la D.A. 7ª.1, regla tercera, apartado c), de la LGSS/1994, en la redacción dada por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. En aquella sentencia se declaró la nulidad de aquel mandato en el inciso referido al término "jubilación" 

Ya, en relación con el art. 248.3 de la LGSS, vigente en el momento del hecho causante que aquí nos ocupa, y que vino a reproducir lo que ya venía de la reforma del 2013, la STC 155/2021, de 13 de septiembre, extiende su doctrina anterior a la situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común.

De una y otra sentencia cabe destacar lo que indicaban en relación con el cálculo del periodo de cotización reducido que aquellos preceptos establecían para los trabajadores a tiempo parcial, en su remisión al art.247.a) de la LGSS, al afirmar que «(...) con este método de cálculo, el periodo de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá con el que de manera natural deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí sucede con los trabajadores a tiempo completo.

Solo si su porcentaje de parcialidad ha podido alcanzar durante su vida laboral el 67 por 100, podrá tras la aplicación de la regla reductora antedicha obtener el 100 por 100 de la base reguladora. En cualquier otro caso, coeficiente multiplicador de 1,5 incluido, no tendrá derecho al porcentaje total. [...]

De ello se deriva no solamente una diferencia de trato en la fijación del periodo de cotización, para unos de manera natural, en función del tiempo real (trabajadores a tiempo completo) y para otros artificialmente a partir de un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial), sino que el método así implementado castiga, sobre todo, a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a quienes conforman el eslabón más débil del mercado de trabajo».

STS n.º 72/2024, de 18 de enero, ECLI:ES:TS:2024:209

Respecto de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente total, ha tomado en consideración aquella doctrina constitucional y recuerda que la STC 91/2019 indicó, en lo que aquí interesa, que el citado art. 248.3 de la LGSS no se adecuaba al principio de igualdad porque, si bien la base reguladora de la pensión salvaguarda el principio de proporcionalidad, entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, sobre el otro elemento que determina el cálculo de la pensión, que es el periodo de cotización, que sirve para fijar el porcentaje de la base reguladora, no atiende a esa proporcionalidad porque 

«En los trabajadores a tiempo completo, el tiempo se computa por años y meses de cotización, sin practicar sobre ellos ningún coeficiente o fórmula reductora. Para los trabajadores a tiempo parcial, en cambio, se prevé una reducción del periodo de cotización.

Es evidente que, con este método de cálculo, el periodo de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá con el que de manera natural deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí sucede con los trabajadores a tiempo completo.

[...]

De ello se deriva no solamente una diferencia de trato en la fijación del periodo de cotización, para unos de manera natural, en función del tiempo real (trabajadores a tiempo completo) y para otros artificialmente a partir de un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial), sino que el método así implementado castiga, sobre todo, a los trabajadores con menos porcentaje de parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a quienes conforman el eslabón más débil del mercado de trabajo».

STS, rec. 689/2024, de 9 de mayo de 2024, ECLI:ES:TS:2024:2706

Establece que los períodos de cotización asimilados por parto deben ser contabilizados en su totalidad para el cálculo del período de carencia exigible para el acceso a prestaciones de incapacidad permanente total, sin aplicar ningún tipo de reducción o coeficiente de parcialidad.

Para el TS, no existe base legal para tratar de forma diferente o reducir el número de días cotizados asimilados por parto en el caso de trabajadoras a tiempo parcial (art. 247 de la LGSS, en su redacción previa al RD-Ley 2/2023, de 16 de marzo).

El tribunal ha subrayado que la legislación no prevé ninguna distinción en el tratamiento de los días cotizados asimilados por parto entre trabajadoras a tiempo completo y a tiempo parcial. Por tanto, cualquier intento de aplicar un coeficiente de parcialidad a estos días es contrario a la ley.

La sentencia enfatiza que los días cotizados por parto son considerados como cotizados a todos los efectos, sin que puedan ser objeto de una reducción en su número. Esta interpretación busca garantizar que la maternidad no resulte en una desventaja para las mujeres en el ámbito laboral y en su relación con el sistema de seguridad social. Además, el fallo reconoce la necesidad de proteger de manera específica a las madres trabajadoras, evitando cualquier forma de discriminación en el acceso a las prestaciones de seguridad social.

Este pronunciamiento supone la aplicación de un tratamiento igualitario en el cómputo de las cotizaciones por parto, la sentencia contribuye a una mayor equidad en el acceso a prestaciones de incapacidad permanente total, reforzando así la seguridad social como un sistema de protección inclusivo y justo para todos los trabajadores.

Aplicación a otras prestaciones

STS, rec. 589/2011, de 12 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:9191

Aplicable también a pensiones del SOVI siempre que el parto haya tenido lugar antes del 1-1-1967 (

STS n.º 576/2022, 1 de 23 de junio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:254

Entiende que, a efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años (ahora 52 años), los periodos de cotización asimilados por parto (112 días por hijo) han de tenerse en cuenta para comprobar si se cumple el requisito de haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de la vida laboral y ello, a pesar del tenor literal del artículo 274.4 de la LGSS.

En este caso la cotización ficticia es aplicable tanto a efectos de los requisitos de carencia de la pensión de jubilación (15 años) como de 6 años de cotización por desempleo.

«A efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto (art. 235 LGSS) han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia tanto de la pensión de jubilación (quince años en total: art. 205.1.b LGSS) cuanto del propio subsidio (seis años por desempleo: art. 274.4 LGSS)».

Nacimientos en el extranjero

STS n.º 525/2016, de 14 de junio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4126

También es aplicable la cotización ficticia aunque el parto tuviera lugar en el extranjero.

«La interpretación señalada obliga a desestimar el recurso porque el artículo 7 de la LGSS no resulta aplicable, por cuanto la Adicional analizada se aplica, precisamente, a quienes no estaban de alta en el sistema de Seguridad Social español al tiempo del parto que se bonifica con el reconocimiento de 112 días de cotización. Por otro lado, debe recordarse que la bonificación estudiada se concede por el parto con independencia del lugar en el que se produzca, porque es principio de derecho que "donde la Ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir", principio aplicable en el presente caso dado el espíritu que informa la norma y que de su literalidad se deriva que el reconocimiento de los 112 días de cotización asimilada o ficticia se produce al tiempo de causarse la prestación contributiva de incapacidad permanente o jubilación, prestaciones para las que se establece la bonificación dicha, lo que impide excluir su cómputo so pretexto de que el parto se produjo antes del alta en el sistema, por cuanto, precisamente, se bonifica el hecho de que la maternidad impidiera el trabajo».

Supuestos en los que el nacido no llega a adquirir personalidad civil.

Criterio de gestión n.º 24/2017, de 30 de octubre de 2017, del INSS: Complemento por maternidad, periodos de cotización asimilados por parto y beneficios por cuidado de hijos o menores. Supuestos en los que el nacido no llega a adquirir personalidad civil. 

A efectos del reconocimiento de dicho complemento es necesario que el hijo nacido haya adquirido personalidad civil de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Código Civil (CC). 

Los periodos de cotización asimilados por parto previstos en el artículo 235 del TRLGSS se computarán aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del CC para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días. Habida cuenta que la protección en este caso se dispensa con el mismo alcance que la cotización durante el descanso por maternidad de las trabajadoras o funcionarias en el momento del parto, se considera de aplicación lo previsto en el artículo 8.4 del Real Decreto 295/2009, de 6de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Un ejemplo

Si una trabajadora ha tenido dos hijos en los años 1984 y 1987, ¿Cuántos días de cotización ficticia le corresponde a efectos de jubilación?

La persona trabajadora tendrá derecho a que sean incorporados a su vida laboral a los efectos pertinentes 112 días cotizados por cada hijo.

Conclusión

Las cotizaciones ficticias por parto y el ajuste en el cálculo de la pensión para trabajadores a tiempo parcial representan avances significativos en la búsqueda de una mayor equidad en el sistema de seguridad social español. Estas medidas no solo reconocen las particularidades de la maternidad y la parcialidad laboral, sino que también buscan corregir desigualdades históricas, garantizando una protección social más justa y equitativa para todos los trabajadores.