Resolución Vinculante de Dirección General de TributosV2921-21 de 19 de noviembre de 2021

Cuestión

Si la extinción del condominio expuesta a favor de la sociedad de gananciales tributa por AJD o por ITP

Normativa

TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 7-2-b), 31-2, 45-I-B-3

Descripción

El consultante y su esposa son propietarios de una finca rústica, correspondiendo

a cada uno de ellos el 50 por cien. En este momento pretenden llevar a cabo la extinción

del condominio, abonando la esposa al marido el valor de su parte en dinero y quedando

el 100 por cien del inmueble a favor de la sociedad de gananciales constituida por

los comparecientes.

Contestacion

Conforme al artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y

Actos Jurídicos Documentados ?en adelante, TRLITPAJD?, aprobado por el Real Decreto

Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993):

?A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero

cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto

separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los

casos en que se determine expresamente otra cosa.?

Por tanto, a la vista del precepto anterior, en la operación planteada supone se pueden

distinguir dos hechos imponibles independientes:

- La disolución del condominio existente sobre el bien mediante la adjudicación

del cien por cien del mismo a uno solo de los cónyuges que abonará al otro el valor

de su parte en dinero.

- La aportación del cien por cien del bien por parte del socio adjudicatario a favor

de la sociedad de gananciales.

Primera cuestión. En la tributación de la primera de las operaciones planteadas deben

tenerse en cuenta los siguientes preceptos del texto refundido del ITP y AJD

El artículo 7 regula el hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales

onerosas del impuesto, disponiendo en sus apartados 1.A) y 2.B), párrafo primero,

lo siguiente:

?1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos ?inter vivos? de toda clase de bienes y derechos

que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

(?)

2. Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del

impuesto:

(?)

B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento

a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código

Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.?.

(?)

De los artículos del Código Civil reseñados en el apartado 7.2.B), y por lo que aquí

interesa, hay que destacar el artículo 1.062 que establece en su párrafo primero,

que: ?Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse

a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero?.

Respecto a la cuota tributaria de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos

notariales, el artículo 31 del Texto Refundido del ITP y AJD determina lo siguiente

en su apartado 2:

?2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto

cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros

de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos

al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números

1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme

a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas

fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas

de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad

Autónoma.

Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior,

se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.?.

Por otro lado, el reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos

Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (BOE

de 22 de junio) se refiere a la disolución de las comunidades de bienes en los siguientes

términos:

Artículo 61. Disolución de comunidades de bienes.

?1. La disolución de comunidades que resulten gravadas en su constitución, se considerará

a los efectos del impuesto como disolución de sociedades, girándose la liquidación

por el importe de los bienes, derechos o porciones adjudicadas a cada comunero.

2. La disolución de comunidades de bienes que no hayan realizado actividades empresariales,

siempre que las adjudicaciones guarden la debida proporción con las cuotas de titularidad,

sólo tributarán, en su caso, por actos jurídicos documentados.?

Conforme a lo anteriormente expuesto, la contestación a la consulta se ceñirá exclusivamente

a las comunidades de bienes que no realizan actividades empresariales, circunstancia

a la que no se alude en el escrito de consulta.

El artículo 392 del Código Civil establece que ?hay comunidad cuando la propiedad

de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas?, añadiendo el

artículo 399 que ?todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los

frutos y utilidades que le corresponda, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla

o hipotecarla, y aún sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de

derechos personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca en relación

con los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división

al cesar la comunidad.? Y, por último, dispone el artículo 450 que ?cada uno de los

partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente

la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión?.

La extinción o disolución de la comunidad supone la adjudicación de bienes o derechos

a cada uno de los comuneros en proporción a su cuota de participación, bien entendido

que dicha adjudicación no es una verdadera transmisión pues no se atribuye al comunero

algo que éste no tuviera con anterioridad, como resulta del artículo 450 del Código

Civil. En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la división

de la cosa común y la consiguiente adjudicación a cada comunero en proporción a su

interés en la comunidad de las partes resultantes no es una transmisión patrimonial

propiamente dicha ?ni a efectos civiles ni a efectos fiscales- sino una mera especificación

o concreción de un derecho abstracto preexistente.

La disolución de la comunidad de bienes puede producirse con o sin excesos de adjudicación,

lo que ocasionará diferentes consecuencias fiscales en uno u otro caso:

Disolución sin excesos de adjudicación.

En la disolución del condominio, siempre que ésta se lleve a cabo de tal forma que

el comunero no reciba más de lo que le corresponda en proporción de su cuota de participación

en la cosa común, sin que se origine exceso de adjudicación, la disolución no constituirá

una transmisión patrimonial que deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales

onerosas del ITP y AJD. Ahora bien, la inexistencia de transmisión y la consiguiente

no sujeción por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD

permite la sujeción de la escritura de disolución a la cuota gradual de actos jurídicos

documentados, documentos notariales, en tanto concurran los cuatro requisitos exigidos

en el artículo 31.2 del texto refundido del Impuesto:

- Tratarse de la primera copia de una escritura pública.

- Tener por objeto cantidad o cosa valuable.

- Contener un acto inscribible en el Registro de la Propiedad.

- No estar sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ni a los conceptos comprendidos

en las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias

2. Disolución con excesos de adjudicación.

Siempre que a un comunero se le adjudique más de lo que le corresponda por su cuota

de participación en la cosa común, el exceso que reciba no es algo que tuviese con

anterioridad, por lo que su adjudicación si constituirá una transmisión patrimonial

que tendrá carácter oneroso o lucrativo según sea o no objeto de compensación por

parte del comunero que recibe el exceso al comunero que recibe de menos.

Si el comunero al que se le adjudique el exceso compensa a los otros comuneros en

metálico las diferencias que resulten a su favor, la existencia de dicha compensación

constituye una contraprestación por el exceso recibido que determina el carácter oneroso

de la operación y podría determinar su tributación en el ámbito del ITP y AJD, en

la siguiente forma:

Regla general: Conforme al artículo 7.2.B) del Texto Refundido los excesos de adjudicación

se consideran transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto.

Luego, el comunero al que se le adjudique el exceso, sujeto pasivo del impuesto conforme

al artículo 8, a), deberá tributar por dicho concepto, por el valor del exceso recibido.

Excepción: Supuestos en los que el exceso surja de dar cumplimiento a lo dispuesto

en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones

de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento. Dichos preceptos responden al principio

general establecido en el artículo 1.062 del Código Civil de que cuando la cosa común

sea indivisible, ya sea por su propia naturaleza o porque pueda desmerecer mucho por

la indivisión, la única forma de extinción de la comunidad es adjudicarla a uno de

los comuneros con la obligación de abonar a los otros el exceso en metálico. Cuando

el exceso surja de dar cumplimiento a alguno de los referidos preceptos, dicho exceso

no se considerará transmisión patrimonial onerosa a los efectos del artículo 7.2.B)

del Texto Refundido del ITP y AJD por lo que la concurrencia de todos los requisitos

establecidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD determina su tributación

por la cuota variable del documento notarial.

La aplicación de la excepción exige, por tanto, el cumplimiento de los siguientes

requisitos:

1. La indivisibilidad del bien o su desmerecimiento por la indivisión.

2. La adjudicación a ?uno? de los comuneros.

3. La compensación en metálico al comunero que recibe de menos por parte del comunero

al que se adjudica el exceso.

En cuanto a la indivisibilidad del bien cabe advertir que, si bien este Centro Directivo

no puede indicar a priori si una vivienda determinada constituye un bien indivisible

o que desmerecería mucho por su división, pues esta circunstancia constituye una cuestión

de hecho que debe ser apreciada en cada caso concreto para su calificación jurídica

correcta, sí es cierto que los Tribunales Económico-Administrativos vienen considerando

a los inmuebles como "un bien que si no es esencialmente indivisible, si desmerecería

mucho por su división" (Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid: Resoluciones

de 15 de junio de 1992 y 8 de junio de 1995). Así lo entiende igualmente la jurisprudencia

del Tribunal Supremo, que, en su sentencia de 28 de junio de 1999, determina que ?en

el caso de que la cosa común resulte por su naturaleza indivisible o pueda desmerecer

mucho por su división ?supuesto que lógicamente concurre en una plaza de aparcamiento

e incluso en un piso (no se trata de la división de un edificio, sino de un piso,

artículo 401 CC)? la única forma de división, en el sentido de extinción de comunidad,

es, paradójicamente, no dividirla, sino adjudicarla a uno de los comuneros a calidad

de abonar al otro, o a los otros, el exceso en dinero ?artículos 404 y 1.062, párrafo

1.º, en relación éste con el art. 406, todos del CC??.

En el supuesto que se examina, si se tratase de un bien indivisible, concurrirían

los requisitos anteriormente expuestos por lo que en tal caso resultaría de aplicación

la excepción prevista en el artículo 1.062 del Código Civil y el exceso producido

no quedaría sujeto a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, sino a

la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados. Si, por

el contrario, tuviera la condición de divisible, el exceso producido debería tributar

por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD en cuyo caso,

aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación

la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad

entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que establece

el artículo 31.2 del Texto refundido del Impuesto.

Segunda cuestión. En este punto debe tenerse en cuenta la doctrina establecida por

el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de marzo de 2021, recogida en los considerandos

segundo y tercero:

«SEGUNDO.- ??? se considera que la sociedad de gananciales se configura en nuestro

ordenamiento jurídico como una comunidad en mano común o germánica; no existen, por

tanto, cuotas, ni sobre los concretos bienes gananciales conformadores del patrimonio

conjunto, ni sobre este; esto es, los cónyuges no son dueños de la mitad de los bienes

comunes, sino que ambos son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial, globalmente.

Existe, pues, un patrimonio ganancial de titularidad compartida por los cónyuges,

que carece de personalidad jurídica, no es sujeto, sino objeto del derecho; constituye

un patrimonio separado distinto del patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges,

y que funciona como un régimen de comunidad de adquisiciones.

Por ello, cuando, se produce una aportación de un bien a favor de la sociedad de gananciales,

no se produce la copropiedad del bien entre los cónyuges sobre una cuota determinada,

no existe un proindiviso, sino que ambos cónyuges son titulares del total.

La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales puede ser gratuita

y onerosa. En el primer caso, se integra en el activo de la sociedad de gananciales.

En el segundo, nace un crédito a favor del aportante frente a la sociedad de gananciales,

conservando su derecho al reintegro al momento de su liquidación.

Interesa ahora destacar, por lo que luego se dirá y su relevancia en el ámbito fiscal,

que la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales, en modo

alguno constituye una donación al otro cónyuge, sino que la destinataria del acto

de disposición, la beneficiara de la aportación, es la sociedad de gananciales, esto

es, el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales. Ha de rechazarse, pues,

que la aportación se haga a favor de persona física alguna; la aportación de un bien

privativo realizada a favor del otro cónyuge constituye un negocio jurídico completamente

distinto del que nos ocupa. No es, por tanto, un negocio entre los cónyuges; el bien

aportado no llega a formar parte del patrimonio privativo del otro cónyuge -sin perjuicio

del resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, y el posible beneficio

indirecto fruto de la aportación-; es erróneo, por tanto, entender que el bien privativo

aportado a la sociedad de gananciales pasa a ser copropiedad de ambos cónyuges.

La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, que analizamos, se

configura como un negocio jurídico atípico en el ámbito del Derecho de familia, que

tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos

del dominio, conocida como causa matrimonii, en la que cabe distinguir como nota diferencial

de aquellos negocios su peculiar régimen de afección, en tanto que a los bienes gananciales

se le somete a un régimen especial respecto a su administración, disposición, cargas,

responsabilidades y liquidación.

Parafraseando a la Sala Primera de este Tribunal Supremo, sentencia de 3 de diciembre

de 2015, cuando se refiere a la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad

de gananciales, puede decirse que no todo acto de liberalidad comporta una donación

en sentido estricto, en estos casos no se trata de una transmisión patrimonial de

la propiedad realizada de forma gratuita por un sujeto a otro, sino -incluso descartada

la causa onerosa- de la aportación por uno de los miembros de la sociedad de gananciales

a dicha sociedad ?de tipo germánico y sin distribución por cuotas- de un bien de su

propiedad por razón de liberalidad que ha de insertarse en las especiales relaciones

del derecho de familia y, en concreto, de las nacidas de la institución matrimonial;

esto es, la nota predominante no es tanto la mera liberalidad, sino ampliar el patrimonio

separado que conforma la sociedad de gananciales para procurar más satisfactoriamente

las necesidades familiares.

Desde la perspectiva del Derecho civil la aportación gratuita de un bien privativo

a la sociedad de gananciales, es un negocio atípico del Derecho de Familia que da

lugar a un desplazamiento patrimonial y correlativa adquisición, y cuyo rasgo característico

y definidor, en lo que ahora interesa, es su gratuidad. A falta de un tratamiento

singular de la figura en las normas tributarias, visto que no estamos ante un negocio

jurídico oneroso, que es la nota que caracteriza a las transmisiones patrimoniales

sujetas al ITPO, art. 7.1.A del Real Decreto Legislativo 1/1993, "Son transmisiones

patrimoniales sujetas: A) Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda

clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas",

y se trata, por tanto, de un supuesto no contemplado, ni sujeto, en este gravamen,

tiene su encaje, en principio y sin perjuicio de lo que a continuación decimos, en

"...cualquier otro negocio jurídico a título gratuito, "intervivos"", que constituye

uno de los hechos imponibles del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, art. 3.1.b)

de la Ley 29/1987.

Analizada la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, y conceptuada como

patrimonio separado, carece la misma de personalidad jurídica.

El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se autodefine como impuesto directo y subjetivo,

cuyo objeto es gravar los incrementos de patrimonio obtenidos a título lucrativo por

personas físicas. Así se destaca en la Exposición de Motivos de la Ley, "El Impuesto

de Sucesiones y Donaciones cierra el marco de la imposición directa, con el carácter

de tributo complementario del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; grava

las adquisiciones gratuitas de las personas físicas y su naturaleza directa..." y

así se presenta en su art. 1, "El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, de naturaleza

directa y subjetiva, grava los incrementos patrimoniales obtenidos a título lucrativo

por personas físicas, en los términos previstos en la presente Ley".

Conforme al principio de legalidad, reserva de ley que prevé el art. 8.c) de la LGT,

debe determinarse por ley los obligados tributarios. Ya se ha dicho que el Impuesto

sobre Sucesiones y Donaciones posee carácter personal, por lo que, en principio, dada

la relación entre el sujeto pasivo con el presupuesto objetivo, esto es la adquisición

del sujeto pasivo del bien objeto de la transmisión lucrativa, legalmente circunscrito

a las personas físicas, la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, no puede

ser sujeto pasivo del impuesto; pues legalmente, con la matización que a continuación

se hace, el sujeto pasivo del impuesto debe ser una persona física; se excluye tanto

las personas jurídicas, como los entes sin personalidad, por lo que en principio la

sociedad de gananciales, como patrimonio separado, que carece de personalidad jurídica,

no puede ser sujeto pasivo del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

El art. 35.4 de la LGT considera que además de los obligados tributarios que contempla

el apartado 2, tendrán la consideración de obligados tributarios "las herencias yacentes,

comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan

una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición", si bien

lo supedita a que una norma con rango de ley así lo prevea expresamente. En el caso

que nos ocupa ni norma especial al efecto, ni la Ley del Impuesto, que sí prevé supuestos

en los que se recogen instituciones a las que se le otorga dicha condición de forma

indirecta o más compleja, así en supuestos de sustituciones hereditarias, fideicomisos,

reservas o repudiaciones de las herencias, por ejemplo, en cambio, nada se prevé respecto

de sociedades de gananciales o, más extensamente, respecto de patrimonios separados.

Por lo que las sociedades de gananciales, adquirente y beneficiaria del bien privativo

aportado gratuitamente por uno de los cónyuges no puede ser sujeto de gravamen por

el impuesto sobre donaciones.

TERCERO .- Respuestas a las cuestiones con interés casacional objetivo.

De lo dicho anteriormente se desprende que la aportación a título gratuito por un

cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no se encuentra sujeta al

ITPAJD, ni puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Donaciones la sociedad

de gananciales, como patrimonio separado, en tanto que sólo puede serlo las personas

físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente se prevea legalmente, sin

que exista norma al efecto respecto de la sociedades de gananciales, y sin que quepa

confundir la operación que nos ocupa, en la que el beneficiario es la sociedad de

gananciales, con la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo

a favor del otro cónyuge.».

La jurisprudencia puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo en la sentencia reseñada

hace necesario modificar la doctrina de esta Subdirección General sobre las aportaciones

de bienes privativos de los cónyuges a la sociedad de gananciales, por lo que se establece

la siguiente:

La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales puede ser gratuita

u onerosa, o participar de ambas naturalezas:

? Gratuitas: son aquellas que no conllevan contraprestación alguna.

? Onerosas: son las que dan lugar a cualquier tipo de contraprestación, tanto simultáneamente

a la aportación, como mediante el nacimiento a favor del aportante de un derecho de

crédito contra la sociedad de gananciales exigible en el momento de la disolución

de dicha sociedad.

? Mixta: también es posible que una aportación de bienes o derechos a la sociedad

conyugal participe de ambas naturalezas.

En el primer caso se integra en el activo de la sociedad de gananciales. En el segundo,

además, nace un crédito a favor del aportante frente a la sociedad de gananciales,

conservando su derecho al reintegro al momento de su liquidación. En el tercero, se

aplicará a cada una de ellas la fiscalidad que le corresponda. El tratamiento tributario

de las referidas aportaciones es distinto, según que su naturaleza sea gratuita u

onerosa.

1. Transmisión onerosa.

El artículo 7 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de

24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) ?TRLITPAJD? dispone lo siguiente en

su apartado 1:

«Artículo 7.º

1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos ?inter vivos? de toda clase de bienes y derechos

que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

[?].».

Por otra parte, el número 3 del artículo 45.I.B) del referido TRLIPAJD, que regula

las exenciones del impuesto, determina lo siguiente:

«Artículo 45.

Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen

a que se refiere el artículo 1.º de la presente Ley serán los siguientes:

I.

[?]

B) Estarán exentas:

3. Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad

conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen

a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago

de su haber de gananciales.

[?].».

Conforme a los textos transcritos, si la transmisión de bienes a la sociedad de gananciales

tiene carácter oneroso estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales

onerosas del ITPAJD, según establece el artículo 7.1 del TRLITPAJD, pero exenta, en

virtud de lo dispuesto en el artículo 45.I.B) 3 del mismo texto legal.

2. Transmisión lucrativa.

Conforme a la jurisprudencia puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo en su sentencia

295/2021, de 3 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1016/2021), la aportación a título gratuito

por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de gananciales no se encuentra sujeta

al ITPAJD, ni puede ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, en tanto que solo pueden serlo

las personas físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente se prevea

legalmente, sin que exista norma al efecto respecto de la sociedades de gananciales,

y sin que quepa confundir dicha operación, en la que el beneficiario es la sociedad

de gananciales, con la aportación a título gratuito por un cónyuge de un bien privativo

a favor del otro cónyuge.

CONCLUSIONES:

Primera: En la disolución del condominio:

- Si se tratase de un bien indivisible resultaría de aplicación la excepción prevista

en el artículo 1.062 del Código Civil y el exceso producido no quedaría sujeto a la

modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, sino a la cuota variable del documento

notarial de Actos Jurídicos Documentados.

- Si, por el contrario, el bien tuviera la condición de divisible, el exceso producido

debería tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP

y AJD, en cuyo caso, aun cuando se documentase la operación en escritura pública,

no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD,

dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales

Onerosas, que establece el artículo 31.2 del Texto refundido del Impuesto.

Segunda: En la aportación del bien a la sociedad de gananciales a su vez hay que distinguir:

- Si la transmisión tiene carácter oneroso, en cuyo caso estaría sujeta a la modalidad

de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, según establece el artículo

7.1 del texto refundido del impuesto, pero exenta, en virtud de lo dispuesto en el

artículo 45.I.B) 3 del mismo texto legal.

- Si la aportación realizada por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad de

gananciales es a título gratuito, no se encontrará sujeta al ITPAJD, por no tener

carácter oneroso, ni tampoco podrá ser sometida a gravamen por el Impuesto sobre Sucesiones

y Donaciones la sociedad de gananciales, como patrimonio separado, en tanto que solo

pueden serlo las personas físicas y aquellas instituciones o entes que especialmente

se prevea legalmente, sin que exista norma al efecto respecto de la sociedades de

gananciales, y sin que quepa confundir dicha operación, en la que el beneficiario

es la sociedad de gananciales, con la aportación a título gratuito por un cónyuge

de un bien privativo a favor del otro cónyuge.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.