Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V4244-16 de 04 de Octubre de 2016

Normativa

Ley 37/1992 arts. 4, 5, 88, 90, 91, 164-3º

Normativa

Ley 37/1992 arts. 4, 5, 88, 90, 91, 164-3º

Cuestión

Tipo impositivo aplicable y facturación de las operaciones.

Descripción

La Comunidad de Propietarios de viviendas consultante va a contratar con una constructora la conclusión de ciertos elementos de la comunidad (pista tenis y club social) que dejó pendiente la empresa promotora, en virtud de un acuerdo de transacción judicial entre la comunidad de propietarios y la promotora.

Contestación

1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), dispone que estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Por su parte, el artículo 4, apartado tres de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido establece que la sujeción al Impuesto se produce con independencia de los fines o resultados perseguidos en la actividad empresarial o profesional o en cada operación en particular.

2.- Por su parte, el apartado uno y dos del artículo 5 de la misma Ley dispone que a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

(…)

c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.

En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.

(…)

Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

(…).”.

Finalmente, el artículo 84, apartado tres, de la Ley 37/1992 preceptúa que “tienen la consideración de sujetos pasivos las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, careciendo de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, cuando realicen operaciones sujetas al Impuesto.”.

Las comunidades de propietarios, con carácter general, no reúnen los requisitos establecidos por la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido para atribuirles la condición de empresarios o profesionales. Es criterio reiterado de este Centro Directivo que la actividad que realizan, que se concreta en la adquisición de los bienes y servicios necesarios para el mantenimiento, utilización, funcionamiento, etc., de los bienes, elementos, pertenencias y servicios comunes, y en la distribución de los gastos efectuados por tal concepto entre los miembros de la misma, no constituye una actividad de carácter empresarial o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Dichas comunidades tienen, por tanto, la condición de consumidores finales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, no pudiendo repercutir dicho Impuesto sobre los comuneros con ocasión del cobro de las derramas que efectúan a los mismos, ni deducir las cuotas del Impuesto soportadas en la adquisición de bienes o servicios.

Sin embargo, este criterio general no obsta para que dichas comunidades de propietarios puedan efectivamente desarrollar actividades empresariales a título oneroso adquiriendo, por ello, la condición de sujetos pasivos del Impuesto.

De la descripción de hechos contenida en el escrito de consulta no puede inferirse que la comunidad de propietarios a la que se refiere el consultante desarrolle algún tipo de actividad empresarial por lo que, a falta de otra prueba que indique lo contario, dicha comunidad no tendría la condición de sujeto pasivo a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

3.- El artículo 88, apartado uno de la Ley 37/1992, dispone lo siguiente:

“Uno. Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del Impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.”.

La entidad mercantil que ejecuta las obras de urbanización pendientes para la comunidad de propietarios consultante deberá repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido sobre el destinatario de las mismas, mediante la emisión de la correspondiente factura.

4.- Por último, en lo referente a la factura, de acuerdo con el artículo 164.uno.3° de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, los empresarios o profesionales están obligados a expedir factura y copia de ésta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del Impuesto, en los términos establecidos en este Reglamento y sin más excepciones que las previstas en él. Esta obligación incumbe asimismo a los empresarios o profesionales acogidos a los regímenes especiales del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por su parte, el artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación aprobado por el Real Decreto 1619/2013, de 30 de noviembre (BOE de 1 de diciembre), dispone que:

'1. Toda factura y sus copias contendrán los datos o requisitos que se citan a continuación, sin perjuicio de los que puedan resultar obligatorios a otros efectos y de la posibilidad de incluir cualesquiera otras menciones:

(...)

c) Nombre y apellidos, razón o denominación social completa, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones.

En los supuestos a que se refiere el artículo 2.3, se consignarán como datos del expedidor los del sujeto pasivo destinatario de los bienes o servicios. Asimismo deberán constar los del proveedor de los bienes o servicios.

(…).'.

En el citado Reglamento no se define quién debe figurar como destinatario en las facturas que expidan los empresarios o profesionales por las operaciones que realicen.

A tales efectos, y según reiterada doctrina de este Centro directivo, se debe considerar destinatario de las operaciones aquél para quien el empresario o profesional realiza la entrega de bienes o prestación de servicios gravada por el Impuesto y que ocupa la posición de acreedor en la obligación (relación jurídica) en la que el referido empresario o profesional es deudor y de la que la citada entrega o servicio constituye la prestación.

Al respecto, cabe recordar que, según el concepto generalmente admitido por la doctrina, por obligación debe entenderse el vínculo jurídico que liga a dos (o más) personas, en virtud del cual una de ellas (deudor) queda sujeta a realizar una prestación (un cierto comportamiento) a favor de la otra (acreedor), correspondiendo a este último el correspondiente poder (derecho de crédito) para pretender tal prestación.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, debe entenderse como destinatario de las operaciones, cuya identificación debe consignarse en la correspondiente factura a la persona física o jurídica obligada frente al sujeto pasivo a efectuar el pago de la contraprestación, con independencia, en cualquier caso, de quién sea la persona o entidad que efectúe el pago material de la mismas.

En ningún caso resultaría ajustado a Derecho que en la correspondiente factura figure como destinatario de la operación la persona o entidad que efectúa el pago de la misma, cuando dicha persona no sea la obligada a su pago frente al sujeto pasivo, sin perjuicio, en su caso, de hacer una mención a dicha circunstancia en la propia factura.

De la información aportada por el consultante resulta que el destinatario de las operaciones objeto de consulta, ejecución de obras de urbanización, es la Comunidad de propietarios que contrata directamente con la constructora, que es la que ocupa la posición acreedora en dicha relación jurídica. Por tanto es la Comunidad de propietarios la que deberá figurar como destinataria en la factura a emitir por las obras realizadas, con independencia de que las obras van a ser abonadas por la promotora en virtud del acuerdo transaccional.

De conformidad con lo previsto en el artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria “Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicios de sus consecuencias jurídico-privadas.”.

5.- Por último, en relación con el tipo impositivo aplicable a la construcción de la pista de tenis y club social ejecutados por la constructora con posterioridad a la entrega de las viviendas, por incumplimiento del promotor original, de acuerdo con lo establecido en el artículo 90, apartado uno de la Ley 37/l992, el citado tributo se exigirá al tipo impositivo del 21 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

Por su parte, el artículo 91, apartado uno, 3, número 1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, determina que se aplicará el tipo impositivo del 10 por ciento a 'las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

Se considerarán destinadas principalmente a viviendas las edificaciones en las que al menos el 50 por ciento de la superficie construida se destine a dicha utilización.'.

Según los criterios interpretativos del mencionado precepto legal, relativos a la construcción de edificaciones, recogidos en la doctrina de esta Dirección General, la aplicación del tipo reducido previsto en el artículo 91, apartado uno, 3, número 1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, procederá cuando:

a) Las operaciones realizadas tengan la naturaleza jurídica de ejecuciones de obra.

b) Dichas operaciones sean consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista.

La expresión 'directamente formalizados' debe considerarse equivalente a 'directamente concertados' entre el promotor y el contratista, cualquiera que sea la forma oral o escrita de los contratos celebrados.

A los efectos de este Impuesto, se considerará promotor de edificaciones el propietario de inmuebles que construyó (promotor-constructor) o contrató la construcción (promotor) de los mismos para destinarlos a la venta, el alquiler o el uso propio.

c) Dichas ejecuciones de obra tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificios destinados fundamentalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, instalaciones y servicios complementarios en ella situados.

d) Las referidas ejecuciones de obra consistan materialmente en la construcción de los citados edificios.

La Resolución vinculante de la Dirección General de Tributos, de fecha 31 de marzo de 1986 (BOE de 16 de marzo), estableció lo siguiente: “La aplicación del tipo impositivo reducido no se extiende a las ejecuciones de obras que tengan por objeto la construcción de piscinas o instalaciones deportivas, aunque se contraten directamente con el promotor de una edificación.”.

De acuerdo con lo establecido en dicha Resolución, la doctrina de la Dirección General de Tributos ha venido considerando que tributan por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo general las ejecuciones de obras para la construcción de piscinas, siendo irrelevante que la piscina se construya para una comunidad de propietarios o para el propietario individual de una vivienda unifamiliar (consulta de 27 de abril de 2001; número 0836-01, entre otras).

Por otra parte, la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 20 de diciembre de 2006 (RG: 2769/05), estableció lo siguiente: “Estimar el recurso y declarar como criterio unificado en la interpretación del artículo 91.uno.3 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, que el tipo reducido previsto en el citado precepto no se aplica a las ejecuciones de obra que tengan por objeto la construcción de piscinas o instalaciones deportivas, aunque se contraten directamente con el promotor de una edificación, siendo irrelevante que la piscina se construya para una comunidad de propietarios o para el propietario de una vivienda unifamiliar.” En el mismo sentido, la Resolución de fecha 10-9-2008 (RG: 2313/05).

Por otra parte, el artículo 91.Uno.2.10º de la Ley 37/1992 establece que se aplicará el tipo reducido del 10 por ciento a:

“10º. Las ejecuciones de obra de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también se comprenderán en este número las citadas ejecuciones de obra cuando su destinatario sea una comunidad de propietarios.

b) Que la construcción o rehabilitación de la vivienda a que se refieren las obras haya concluido al menos dos años antes del inicio de estas últimas.

c) Que la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 40 por ciento de la base imponible de la operación.”.

En este sentido, en cuanto al tipo impositivo aplicable a las ejecuciones de obra de albañilería, antecedente normativo de la actual aplicación del tipo impositivo reducido del 10 por ciento a las ejecuciones de obra de renovación y reparación de viviendas, la Dirección General de Tributos, en sus contestaciones, de fecha 13 de febrero de 2003 (consulta Nº 0207-03) y 29 de enero de 2004 (consulta Nº 0091-04), entre otras, tiene establecido lo siguiente: “En cuanto a las obras realizadas en la piscina, para que se trate de servicios de albañilería de los citados anteriormente es necesario que los mismos se efectúen en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, pues solo se aplica el tipo reducido cuando el objeto de las obras sea una vivienda o una parte de un edificio destinado a dicha finalidad. A estos efectos puede tomarse el concepto de vivienda del artículo 91.Uno.3 que hemos referido con anterioridad. Según el mencionado artículo y la Resolución vinculante de la Dirección General de Tributos de 31 de marzo de 1986 antes mencionada, no se incluye en tal concepto las piscinas o instalaciones deportivas, que en todo caso tributarán al tipo general del 16 por ciento.”.

Por tanto, cuando a las ejecuciones de obra realizadas para la construcción de una pista de tenis y un club social les será de aplicación la doctrina de este Centro Directivo citada anteriormente, que señala que las obras que consistan en la construcción, renovación y reparación de piscinas y que tengan por destinatario a un propietario o comunidad de propietarios de viviendas, tributarán por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo del 21 por ciento (18 por ciento hasta el 31 de agosto de 2012).

6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.