Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1955-12 de 11 de Octubre de 2012

Normativa

TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts. 83.2 y 96.2

Cuestión

Si la operación de reestructuración planteada puede acogerse al régimen especial que regula el Título VII Capítulo VIII del TRLIS y si el motivo que subyace en la operación puede considerarse válido a estos efectos.

Descripción

La entidad consultante desarrolla la actividad de promoción y arrendamiento inmobiliario y la lleva a cabo sin disponer de personal contratado ni de local afecto exclusivamente a la actividad.

La consultante se encuentra participada por cuatro personas físicas (C1, C2, C3, y C4), a razón de un 25% de participación cada uno y administrada por un consejo de administración integrado por los cuatro socios. La sociedad tiene graves dificultades para la adopción de acuerdos, ante las discrepancias entre los socios-consejeros, lo que se ha traducido en la imposibilidad de aprobar las cuentas anuales, así como constantes requerimientos, impugnaciones y demandas a la sociedad y a los socios.

Se pretende realizar una escisión total de compañía consultante, mediante la cual se crearían tres sociedades nuevas -A, B y D- que adquirirían el 50%, 25% y el 25% del patrimonio de la consultante, respectivamente. La sociedad A sería administrada por los consejeros C1 y C2, la sociedad B por el consejero C3 y la sociedad D por C4. Tras la operación los socios mantendrían las mismas proporciones en las entidades beneficiarias.

La motivación económica de la operación de reestructuración es la siguiente: evitar tener que instar la disolución judicial de la consultante y los correspondientes quebrantos que de la misma derivarían; crear una estructura societaria sostenible, mediante la constitución de tres sociedades administradas y gestionadas de forma autónoma, al objeto de solucionar y evitar controversias y discrepancias; y dar continuidad a la actividad de la sociedad escindida.

Contestación

El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo de 2004), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

En relación con la operación planteada, consistente en la escisión total, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera escisión la operación por la cual "una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".

En este sentido, los artículos 69, y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión total.

En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los citados artículos de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.

No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que "en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad."

Puesto que, tal y como se desprende del escrito de consulta, la operación descrita es una operación de escisión total proporcional no será necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, por lo que a la operación de escisión total proyectada podrá aplicarse el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(?)".

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada pretende: evitar tener que instar la disolución judicial de la consultante y los correspondientes quebrantos que de la misma derivarían; crear una estructura societaria sostenible, mediante la constitución de tres sociedades administradas y gestionadas de forma autónoma, al objeto de solucionar y evitar controversias y discrepancias; y dar continuidad a la actividad de la sociedad escindida. Dichos motivos pueden considerarse como económicamente válidos, a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del artículo 96 del TRLIS.

No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.