Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1735-08 de 26 de Septiembre de 2008

Normativa

Ley 24/1988, art. 108, TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 7, 17-2 y 45-I-B)-9

Cuestión

Primera: Si, como entienden las sociedades consultantes, las adquisiciones de participaciones de las sociedades concesionarias 1 a 6 por parte de los Grupos A y B no quedarán sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por no cumplirse el requisito de obtención del control directo o indirecto de las sociedades concesionarias.
Segunda: Si, como entienden las sociedades consultantes, la posterior adquisición de las participaciones de las sociedades concesionarias 1 a 6 por parte de la sociedad C tampoco quedará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por estar sujeta a la modalidad de operaciones societarias del mismo impuesto.

Descripción

Dos de las tres entidades consultantes (sociedades A y B), directamente o a través de los grupos mercantiles de los que forman parte (en adelante, Grupo A y Grupo B, respectivamente) participan en seis sociedades concesionarias (Sociedad concesionaria 1 a 6), en las que también participa un tercer grupo empresarial (en lo sucesivo (Grupo Tercero). Los porcentajes de participación en estas sociedades, cuyo activo es esencialmente inmobiliario, son los siguientes:
Sociedad concesionaria 1: Grupo A, 33,33 %; Grupo B, 33,33 %; Grupo Tercero, 33,33 %.
Sociedad concesionaria 2: Grupo A, 25 %; Grupo B, 25 %; Grupo Tercero, 25 %.
Sociedad concesionaria 3: Grupo A, 12,1875 %; Grupo B, 25 %; Grupo Tercero, 12,19%.
Sociedad concesionaria 4: Grupo A, 32,50 %; Grupo Tercero, 42,50 %.
Sociedad concesionaria 5: Grupo A, 18,53 %; Grupo Tercero, 10,48 %.
Sociedad concesionaria 6: Grupo A, 19,03 %; Grupo Tercero, 10,74 %.
Por otra parte, las sociedades A y B participan, al 50 por 100 cada una, en el capital social de la tercera consultante (sociedad C). Estas tres sociedades A, B y C no forman parte, ni conjuntamente, ni ninguna combinación de ellas, de un mismo grupo de sociedades conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio.
Los Grupos A y B tienen previsto aportar a la sociedad C las participaciones que actualmente tienen en las sociedades concesionarias, junto con las que adquirirían al Grupo Tercero con carácter previo. Todo ello, sobre el principio básico del pacto de accionistas suscrito por ambos grupos en relación con su participación conjunta en sociedades concesionarias canalizadas a través de la sociedad C, según el cual las aportaciones se realizarán de forma tal que en todo momento se mantenga la participación paritaria de ambos grupos A y B en cada una de las sociedades concesionarias. Por ello, en ningún caso alguno de los Grupos A o B adquirirá una participación en las sociedades concesionarias que les permita obtener su control directo o indirecto.
Las aportaciones a la sociedad C se realizaría, pues, en dos fases:
Fase primera: Adquisición al grupo tercero de las participaciones que éste tiene en las sociedades concesionarias 1 a 6 a fin de igualar la participación de los Grupos A y B en tales sociedades concesionarias (o, al menos, reducir la diferencia de participación).
Fase segunda: Aportación de las participaciones en las sociedades concesionarias 1 a 6 de los Grupos A y B a la sociedad C para suscribir una ampliación del capital social de ésta, de forma que se mantenga la paridad de las participaciones de los Grupos A y B en la sociedad C, con un 50 por 100 cada uno de los Grupos. La sociedad C será la titular de las participaciones en las sociedades concesionarias 1 a 6, participación que en algunos casos será superior al 50 por 100. Esta aportación se acogerá al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Contestación

En relación con las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV– dispone lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
"1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años."
Conforme al precepto transcrito, las operaciones objeto de consulta tendrán, con respecto a la tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados –en adelante, ITPAJD– el tratamiento que se indica a continuación:
Primera: Adquisiciones de participaciones de las sociedades concesionarias por parte de los Grupos A y B al Grupo Tercero, sin que en ningún caso alguno de los adquirentes obtenga el control directo o indirecto de alguna de las sociedades concesionarias.
En este caso, la adquisición de valores por parte de los Grupos A y B estará exenta conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 108 de la LMV, sin que resulte aplicable la excepción a la exención a que se refiere el apartado 2 del mismo artículo, ya que no se da ninguno de los dos supuestos de hecho previstos en las letras a) y b) de dicho apartado.
En concreto, no se cumple el supuesto recogido en la letra a), por faltar el requisito de que el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas, ya que las consultantes especifican que en ningún caso alguno de los Grupos A y B adquirentes –ni, obviamente, ninguna de las sociedades integrados en ellos– obtendrá el control directo o indirecto sobre alguna de las sociedades concesionarias.
Segunda: Adquisición de las participaciones de las sociedades concesionarias por parte de la sociedad C, mediante una operación de ampliación de capital que se pretende acoger al "régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea", y con la cual adquirirá el control de alguna de las sociedades concesionarias.
El criterio de este Centro Directivo sobre esta segunda fase de la operación proyectada ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo y 21 de julio de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08 y V1505-08). A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
«Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
"En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias".
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del "principio de especialidad", es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– ("Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano "Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali" (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,

en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.»
En este caso, la obtención del control de algunas de las sociedades concesionarias por parte de la sociedad C se realiza en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios (las acciones que entrega la sociedad C son de nueva emisión –ampliación de capital–, pero las que recibe de los Grupos A y B ya estaban emitidas). Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
CONCLUSIONES:
Primera: La adquisición a un Grupo Tercero de participaciones de determinadas sociedades concesionarias, algunas de las cuales tienen un activo compuesto mayoritariamente por bienes inmuebles, por parte de unos Grupos de sociedades A y B, sin que en ningún caso alguno de los adquirentes obtenga el control directo o indirecto de alguna de las sociedades concesionarias estará exenta conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 108 de la LMV, sin que resulte aplicable la excepción a la exención a que se refiere el apartado 2 del mismo artículo, ya que no se da ninguno de los dos supuestos de hecho previstos en las letras a) y b) de dicho apartado (en concreto, no se cumple el requisito de la obtención de control o aumento del control ya obtenido).
Segunda: La obtención por parte de una sociedad C del control de algunas de las sociedades concesionarias, sociedades cuyo activo está constituido en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles, realizada en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– y efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por no cumplir el supuesto de hecho previsto en el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.