Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1466-08 de 11 de Julio de 2008

Normativa

Ley 13/1985 DA 2-1, DA 2-6

Cuestión

Si resultaría de aplicación a los referidos valores el régimen fiscal establecido en el apartado 2 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, para las participaciones preferentes.

Descripción

La consultante es una entidad residente en Reino Unido que se propone adquirir, así como colocar entre inversores no residentes en territorio español, determinados valores que se emitirían sometidos a la legislación española, con la denominación de "participaciones preferentes", cuyas características se describen en la contestación.

Contestación

En primer término se procede a exponer las características esenciales de los valores integrantes de la emisión proyectada de acuerdo con los antecedentes de hecho contenidos en el escrito de consulta.
Los valores serán emitidos por una sociedad residente en España, filial al cien por cien de una entidad cotizada no financiera, con objeto exclusivo de emisión de participaciones preferentes, o por la propia entidad cotizada.
En el primero de los casos anteriores, la totalidad de los fondos obtenidos con la emisión, descontados gastos de emisión, será objeto de depósito permanente en la entidad cotizada dominante o en otra del mismo grupo o subgrupo consolidable y se aplicará a la compensación de pérdidas de la entidad depositaria o del grupo o subgrupo una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario, contando la emisión con la garantía solidaria e irrevocable de esta última.
Generarán para sus titulares el derecho a percibir una remuneración en efectivo predeterminada, no acumulativa, condicionada en cada año a la obtención de beneficios distribuibles suficientes por el grupo en el ejercicio social anterior y a la decisión discrecional del Consejo de Administración de la entidad emisora, sin que ni ésta ni la entidad garante puedan abonar dividendos a las acciones ordinarias sin pagar dicha remuneración, la cual se determinará de la siguiente forma:
- Desde la fecha de desembolso y hasta una fecha de 2017, cuantía fija, pagadera anualmente, calculada a un determinado tipo de interés más un diferencial inicial, sobre el nominal del valor.
- A partir de dicha fecha de 2017, cuantía variable, pagadera trimestralmente, calculada al Euribor a tres meses más el diferencial inicial y un incremento del tipo de interés ("step-up") a determinar, sobre el nominal.
No conferirán a sus titulares derecho a asistir o a votar en juntas de accionistas, ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones de valores que pueda realizar la sociedad emisora, la entidad cotizada o cualquiera de sus filiales.
Cotizarán en el mercado de renta fija de Londres y estarán representados mediante nota global al portador depositada en una entidad de compensación y liquidación de valores de ámbito internacional, a través de la cual se liquidarán las operaciones sobre los valores.
Se situarán en orden de prelación por delante de las acciones ordinarias de la entidad emisora y de la entidad garante y por detrás de sus acreedores comunes y subordinados, y en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora darán derecho a percibir un importe igual al valor nominal más las remuneraciones devengadas y no satisfechas.
Tendrán carácter perpetuo, si bien la entidad emisora podrá amortizarlos anticipadamente total o parcialmente a partir de una determinada fecha de 2017 por un precio igual a su valor nominal más las remuneraciones devengadas y no pagadas.
Finalmente, como alternativa al pago de la remuneración en efectivo se plantea la posibilidad de emisiones en las que, igualmente condicionada a la obtención de beneficios distribuibles suficientes y a la libre decisión de la entidad emisora, y para el caso de que la entidad garante no hubiera satisfecho dividendos a sus accionistas ordinarios ni ninguna clase de remuneración a otros valores con orden de prelación por detrás de los valores objeto de consulta, la remuneración se materialice mediante incremento del nominal del valor en la cuantía fija o variable resultante de aplicar los tipos de interés anteriormente señalados sobre el nominal inicial o sobre el nominal que resulte en cada momento si hubiera sido previamente incrementado.
Una vez descritas las características fundamentales de los valores, ha de señalarse que la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (precepto añadido por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificado por la Ley 23/2005, de 18 de noviembre) regula el régimen financiero y fiscal de las participaciones preferentes, otorgándoles un tratamiento tributario especial.
El apartado 1 de la citada disposición adicional establece los requisitos de carácter financiero que deben cumplir estos valores cuando son emitidos por entidades de crédito o por determinadas filiales de estas últimas, y los apartados 2 y 3 regulan el régimen fiscal que les resulta de aplicación.
Por su parte, el apartado 6 del mismo precepto dispone lo siguiente:
"6. Lo dispuesto en esta disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado 1, y no será de aplicación el límite establecido en la letra i) del mismo apartado 1."
Por tanto, el citado apartado 6 extiende tanto la exigencia del cumplimiento de los requisitos financieros previstos en el apartado 1, con alguna salvedad, como la consecuencia de la aplicación del régimen fiscal de los apartados 2 y 3, a las emisiones de participaciones preferentes realizadas por entidades cotizadas, distintas de las entidades de crédito, o por sociedades filiales de aquéllas que reúnan las condiciones subjetivas exigidas por la norma.
A estos efectos, el referido apartado 1 establece en sus párrafos b) a h) los siguientes requisitos:
"b) En los supuestos de emisiones realizadas por una entidad filial, los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante o en otra entidad del grupo o subgrupo consolidable. El depósito así constituido deberá ser aplicado por la entidad depositaria a la compensación de pérdidas, tanto en su liquidación como en el saneamiento general de aquélla o de su grupo o subgrupo consolidable, una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario. En estos supuestos las participaciones deberán contar con la garantía solidaria e irrevocable de la entidad de crédito dominante o de la entidad depositaria.
c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.
d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.
e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.
g) Cotizar en mercados secundarios organizados.
h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes."
Adicionalmente, el párrafo a) del indicado apartado 1 requiere, para el caso de emisiones realizadas por una filial, que su actividad u objeto exclusivo sea la emisión de participaciones preferentes.
En relación con el cumplimiento de los requisitos anteriores, las referencias efectuadas en la norma a las entidades de crédito han de entenderse realizadas, a efectos de la aplicación de lo previsto en el apartado 6 del precepto, a la correspondiente entidad cotizada, sin que, tal como señala el citado apartado 6, sea necesaria la autorización del Banco de España para, a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, poder acordar la amortización anticipada de los valores.
Si bien en la emisión de valores proyectada objeto de consulta parece claro el cumplimiento de los requisitos subjetivos relativos al emisor, así como los establecidos en los párrafos b), d), e), g) y h) del apartado 1, referentes al depósito de los recursos obtenidos y garantía de los valores, la ausencia de derechos políticos y de suscripción preferente para sus titulares, la cotización en mercados secundarios organizados y los derechos y orden de prelación de créditos en supuestos de liquidación o disolución, sin embargo, existen ciertas condiciones de carácter financiero que, en relación con el cumplimiento de los requisitos relativos a la remuneración de las participaciones preferentes y al carácter perpetuo de las mismas, exigidos en los párrafos c y f) de dicho apartado, motivaron una solicitud de informe por parte de esta Dirección General de Tributos a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.
Dicho Centro directivo, en su Informe de 12 de febrero de 2008, emitido en contestación a la anterior solicitud, en relación con la adecuación de la emisión a lo previsto en el párrafo c) del apartado 1 citado, se pronuncia en sentido siguiente:
1. Respecto de la discrecionalidad del Consejo de Administración de la entidad emisora a la hora de retribuir a los valores, aun cuando existan beneficios distribuibles suficientes, indica que aunque esta discrecionalidad "no responde a la literalidad de lo exigido en la letra c) del apartado 1 de la Disposición Adicional Segunda", sin embargo considera que "la diferencia introducida en esta emisión persigue reforzar su capacidad para absorber pérdidas de la entidad. Esto es, la discrecionalidad del Consejo de Administración resulta un requisito más estricto que el exigido en el apartado 1 de la Disposición Adicional Segunda."
2. En cuanto a la fórmula de remuneración indicada como alternativa al pago en efectivo, es decir, mediante el incremento del nominal de los valores en el importe que resulte de aplicar los tipos de interés previstos para cada período sobre el nominal inicial o sobre el nominal resultante de anteriores incrementos, considera que "dicho aspecto no altera el carácter no acumulativo de estos valores, carácter que queda asegurado con la obligación de no devengar remuneración alguna cuando no existan beneficios distribuibles cualquier que sea la fórmula de remuneración prevista. Esa posibilidad no incumple tampoco con el resto de la letra c) del apartado 1 de la DA 2ª ya que se trata de una remuneración que estaría predeterminada en el momento de la emisión y condicionada a la existencia de beneficios distribuibles y a la decisión del Consejo de Administración."
En consecuencia con lo anterior el mencionado Centro directivo entiende que las especialidades de la emisión señaladas en los números 1 y 2 anteriores no incumplirían las previsiones contenidas en la citada letra c) del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985.
No obstante, en relación con la determinación del tipo de interés variable previsto en la emisión objeto de consulta para retribuir a los valores a partir de una determinada fecha de 2017 se indica en el citado Informe que "el carácter perpetuo o no de la emisión, requisito exigido por el apartado 1.f) de dicha disposición, debería considerarse no cumplido si el régimen de la posible amortización anticipada minimizara hasta hacer extremadamente improbable que la emisión continuara viva a largo plazo. Este sería el caso si, por ejemplo, la opción de amortizar transcurridos 5 años se dejara en manos del tenedor de las participaciones o; si, aun quedando en manos del emisor, se dispusieran contractualmente incentivos para ejercer tal opción (u obligaciones extras por no ejercerla) que, por su lejanía de las condiciones habituales en los mercados (por ejemplo, mediante incrementos desproporcionados del tipo de interés de la emisión vinculados al no ejercicio por el emisor de la opción) condujeran al mismo resultado. Esto resulta relevante para este caso debido a la existencia en la propuesta sometida a consulta de un incentivo a amortizar anticipadamente (un "step-up" de tipo de interés) de cuantía indeterminada." Concluye al respecto el Informe señalando que "para garantizar el cumplimiento del apartado 1.f) de la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985 debe exigirse que dicho "step-up" sea moderado, de forma que no se aparte tanto del tipo de interés de mercado como para que pueda ser considerado una obligación encubierta de amortizar anticipadamente para el emisor."
A la vista de lo anterior cabe concluir que para que se pueda entender cumplido el carácter perpetuo de la emisión proyectada será necesario que el incremento a adicionar ("step-up") al Euribor a tres meses mas el diferencial inicial, para fijar el tipo de interés variable al que se reitribuirán los valores a partir de una determinada fecha de 2017, esté determinado en el momento de la emisión y no exceda del aplicado en las condiciones habituales del mercado.
Si se cumple lo anterior, cuestión esta última que no es posible deducir del escrito de consulta, ya que en el mismo no se concreta el incremento a adicionar para determinar el tipo de interés variable, y bajo el presupuesto de que en la fecha de 2017 a partir de la cual se posiblita la amortización anticipada de los valores, haya transcurrido el plazo exigido de cinco años desde la fecha del desembolso, cabría entender cumplido también el requisito exigido en la letra f) del apartado 1 de la disposición adicional segunda, en cuyo caso, y a la vista del cumplimiento de los restantes requisitos exigibles previstos en dicho apartado 1 por la emisión proyectada, resultaría de aplicación a dichos valores el régimen fiscal establecido en los apartados 2 y 3 de la citada disposición adicional.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.