Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0297-10 de 18 de Febrero de 2010

Normativa

Ley 37/1992 art. 20-uno-22º-

Cuestión

Si la asunción de competencias de gestión por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía tiene la consideración de primera entrega a los efectos de la compra posterior por el consultante.

Descripción

El consultante celebró con la Junta de Andalucía en el año 1994 contrato de arrendamiento sin opción de compra de una vivienda de protección oficial. Años después la Junta traslada las competencias de gestión sobre viviendas de protección oficial a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía. En el año 2007 el consultante adquiere dicha vivienda en compraventa.

Contestación

1.- De acuerdo con el apartado uno del artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen".

El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que "se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la to-talidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto."

Por su parte, el artículo 5, uno, letra b), de la misma Ley, establece que "a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

(?)

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.".

En consecuencia, las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía estarán, con carácter general, sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.- Las competencias sobre gestión de viviendas de protección oficial fueron traspasadas por la Junta de Andalucía a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía.

El artículo 5 del Estatuto de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía establece en su letra m) la siguiente función asignada:

"m) La promoción, construcción, adquisición, uso, conservación y aprovechamiento de viviendas de protección oficial.".

El artículo 16 del mismo Estatuto dispone lo siguiente:

"El patrimonio de EPSA estará integrado por los bienes, derechos y obligaciones cuya titularidad se le ha atribuido por el Consejo de Gobierno en cumplimiento del artículo 28.2 de la Ley 1/1985, de 11 de febrero; por los que la Entidad adquiera en el curso de su gestión y por aquellos otros que se adscriban o cedan en el futuro por cualquier persona pública o privada y en virtud de cualquier título.
3.- En este contexto es preciso analizar si dicho traspaso puede ser considerado como primera entrega al efecto de considerar aplicable la exención del artículo 20.uno.22º de la Ley del Impuesto en la subsiguiente trasmisión de la vivienda.

En este sentido, el número 22º, del apartado uno, del artículo 20 de la Ley 37/1992, establecen que estarán exentas del Impuesto las siguientes operaciones:

"22º. Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.

Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados.

A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.

(?)".

Por tanto, para resolver si la transmisión de la vivienda que es objeto de consulta está exenta o no del Impuesto hay que determinar si se trata de una primera entrega o de una segunda entrega de edificaciones.

Para que se trate de una primera entrega es necesario:

1º) Que la edificación se entregue por el promotor.

2º) Que la edificación no haya sido utilizada ininterrumpidamente por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra.

R> 3º) Que si se ha producido la utilización expuesta en el punto anterior, sea el adquirente quien utilizó la edificación durante el referido plazo.

En lo que respecta al primer punto, la edificación va a ser entregada por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, sociedad distinta de la sociedad promotora de la vivienda que fue la Junta de Andalucía.

Pues bien, con independencia de que la propiedad de las viviendas haya sido asignada como patrimonio independiente a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía es doctrina asentada en este Centro Directivo el estimar que en las operaciones de cesión de competencias a un nuevo órgano existe puesta a disposición de los inmuebles y por tanto entrega de bienes a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En esta interpretación del concepto "entrega de bienes" es necesario tener en consideración la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de febrero de 1990, Asunto C-320/88, Shipping and Forwarding Enterprise Safe BV, analizaba una operación en la que una entidad había transmitido a otra el derecho a disponer de un inmueble, así como a los cambios de valor en el mismo, sus frutos y cargas, comprometiéndose igualmente a efectuar la transmisión de la propiedad jurídica sobre el mismo dentro de un plazo determinado. La entidad destinataria de esta operación quebró, cediendo los síndicos de la quiebra los derechos antes referidos a una tercera entidad, que resultó en consecuencia destinataria de la transmisión jurídica de la propiedad efectuada en su favor por parte de la propietaria originaria del inmueble. Esta operación respondía a la distinción existente en el derecho holandés entre propiedad económica, que era la que inicialmente había sido objeto de transmisión, y propiedad jurídica, que era la que se encontraba pendiente de aquélla a la fecha de la quiebra de la inicial destinataria, por lo que se transmitió definitivamente en favor de la tercera entidad.

Al analizar estos hechos, el Abogado General, que presentó sus conclusiones para este Asunto con fecha 9 de noviembre de 1989, señaló que "en la delimitación del concepto comunitario de entrega, el legislador comunitario ha puesto el acento sobre un poder de disposición que es análogo al del propietario jurídico formal. Al igual que la Comisión, también considero que el Juez nacional, basándose en los hechos concretos, debe examinar caso por caso si el contratante adquiere el poder de disposición sobre el bien "con las facultades atribuidas a su propietario". En todo caso, me parece que así sucede cuando el derecho de propiedad que le queda al vendedor inicial ha sido vaciado de tal forma que se reduce a una mera posesión jurídica".

Los apartados 8, 9 y 10 de la sentencia señalan lo siguiente:

"8. Con arreglo a la redacción de esta disposición, el concepto de entrega de bienes no se refiere a la transmisión de la propiedad en las formas establecidas por el Derecho nacional aplicable, sino que incluye toda operación de transmisión de un bien corporal efectuada por una parte que faculta a la otra parte a disponer de hecho, como si ésta fuera la propietaria de dicho bien.

9. Esta interpretación es conforme con la finalidad de la Directiva que tiende, entre otras cosas, a que el sistema común del IVA se base en una definición uniforme de las operaciones imponibles. Ahora bien, este objetivo puede verse comprometido si la existencia de una entrega de bienes, que es una de las tres operaciones imponibles, estuviera sometida al cumplimiento de requisitos que difieren de un estado miembro a otro, como ocurre con la transmisión de la propiedad en el Derecho Civil.

10. Procede, pues, responder a la primera cuestión que el apartado 1 del artículo 5 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que se considera "entrega de bienes" la transmisión del poder de disposición sobre un bien corporal con las facultades atribuidas a su propietario, aunque no haya transmisión de la propiedad jurídica del bien".

De la información disponible se deduce que la cesión de competencias de la Junta de Andalucía al EPSA es tal que supone un vaciado de contenido del derecho de propiedad de modo que es al EPSA al que corresponden la totalidad de facultades de disposición, situación que se pone de manifiesto en su propio Estatuto jurídico cuando establece que al mismo le corresponden las labores de mantenimiento, uso y aprovechamiento de las distintas viviendas así como la enajenación de los bienes pertenecientes a su patrimonio.

En estas circunstancias, la cesión de las viviendas constituye primera entrega de bienes a los efectos del Impuesto puesto que es realizada por un promotor, Junta de Andalucía, teniendo la consideración de operación sujeta y no exenta.

La posterior entrega de la vivienda al particular constituye una segunda entrega a efectos del Impuesto y por tanto sujeta y no exenta sin posibilidad de renuncia ya que el adquirente de la misma no es un empresario o profesional.

4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.