Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, 27.521 de 20 de Septiembre de 2007

Resumen

Descripción

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SESIÓN: 20 de Septiembre de 2007

RESOLUCIÓN: 27.521

En la ciudad de Donostia-San Sebastián, VISTA por el Tribunal Económico-Administrativo Foral la reclamación número 2006/0606, interpuesta por D. **********, con DNI **********, en nombre y representación de **********S.L., con CIF **********, contra el Acuerdo del Jefe del Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos, de fecha 26 de septiembre de 2006, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del referido Servicio por el que procedió a dar de baja a la sociedad reclamante en el censo de contribuyentes de la Hacienda Foral de Gipuzkoa y en el registro de operadores intracomunitarios, y se revocó el número de identificación fiscal asignado.




ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2006 se interpone la presente reclamación, mediante escrito en el que, con base en las alegaciones que formula, la parte reclamante solicita que, previos los trámites oportunos, se dicte resolución acordando la nulidad del acto administrativo impugnado, en los términos expuestos en la desestimación de fecha 26 de septiembre de 2006, y en su lugar se dicte otro acuerdo por el que se proceda a la conservación de la situación de alta en el censo de contribuyentes de la Hacienda Foral de Gipuzkoa y en el registro de operadores intracomunitarios, así como el número de identificación fiscal. Asimismo, solicita la apertura de periodo probatorio a fin de acreditar la existencia legal y efectiva de la sociedad.

Expone la reclamante, en primer lugar, que ni el Decreto Foral 58/1998, de 16 de junio, en su artículo 8, ni la Ley 12/2002, en su artículo 43, relativo al domicilio fiscal, pueden ser interpretados de forma contraria a normativas de rango superior, tal como ocurre en el caso presente, pues se atenta al Capítulo II sobre el Derecho de Establecimiento del vigente Tratado de la Unión Europea. Señala, al respecto, que los razonamientos esgrimidos contra una sociedad española con administrador de nacionalidad y residencia francesa, son claramente discriminatorios con respecto a sociedades con administrador de**********nacionalidad o residencia española, pues a éstos nunca se les requiere que ejerzan su actividad en el domicilio social y que concentren en ella la gestión administrativa y la dirección de sus negocios, y añade que dicha interpretación restrictiva conlleva que la sociedad reclamante, no pueda actuar normalmente en el mercado, por negársele el NIF después de haberlo utilizado durante años suponiendo dicha decisión el cerrar la empresa, despedir proveedores y clientes, dejar de adquirir participaciones en otras empresas, vender las participaciones a otra empresa extranjera o nacional, abandonar su actividad económica vigente en Gipuzkoa y en el Estado español, causando unos perjuicios graves e incalculables de los que el único responsable, si tal hecho acaece, será la Hacienda Foral de Gipuzkoa.

Se refiere, a continuación, a diversa normativa comunitaria relativa a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, así como a jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades acerca de la misma cuestión, lo que le permite aseverar que las razones por las que se haya constituido la sociedad en Gipuzkoa y el hecho de que vaya a ejercer o no sus actividades exclusivamente en Francia o, en un caso hipotético, casi exclusivamente, no le privan del derecho a invocar la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado de la Unión Europea, salvo que se demuestre la existencia de abuso en el caso concreto. Añade sobre esta misma cuestión que el citado Tribunal ha señalado que el hecho de que un nacional de un Estado miembro que pudiera crear una sociedad, elija constituirla en otro Estado miembro cuyas normas de derecho de sociedades le parezcan las menos rigurosas y abra posteriormente sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado.

Expone, por último, que la Diputación Foral de Gipuzkoa no ha aportado datos que demuestren que la denegación del N.I.F. cumpla los requisitos de eficacia, proporcionalidad y no discriminación con respecto a personas nacionales o residentes en Gipuzkoa, en los términos exigidos por el Tribunal de Justicia. Añade que la Diputación Foral no posee ningún razonamiento jurídico, ni poder arbitrario, para discriminar a un no nacional o no residente y privarle de los derechos más fundamentales dentro de una sociedad de libre mercado para instalarse allí donde piensa debe hacerlo, amparado por normas de rango superior a las normas forales; y que tampoco puede elegir de forma discriminatoria qué tipo de sociedades y con qué características conviene que se establezcan en el Territorio de Gipuzkoa como si se tratara de un feudo fiscal y legisle según su visión particular, de manera y conveniencia caprichosa, discriminando a nacionales comunitarios por el motivo de no residir en Gipuzkoa, con respecto a los aquí asentados, exigiendo viabilidades económicas a empresas antes de crearse y debiendo confesar las inversiones económicas que piensan realizar, antes de empezar a funcionar, creando una legislación e interpretación administrativa preventiva, autónoma y arbitraria, negándoles el N.I.F. cuando no se niega a ningún residente que cree una sociedad comercial y todo ello sin sometimiento legal a normativa de rango superior a los Decretos Forales y con absoluto desprecio de la legislación vigente de la Unión Europea.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de diciembre de 2006 este Tribunal procedió a la apertura de un período de prueba de acuerdo con el apartado 3 del artículo 59 del Decreto Foral 41/2006, de 26 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa; y con fecha 29 de diciembre de 2006 la parte reclamante presenta un escrito al que adjunta, según expone, copia de la tarjeta de identificación fiscal en vigor, de la declaración censal de inicio de actividades y declaración de alta del Impuesto sobre Actividades Económicas, ambas de fecha 4 de enero de 1999 y de los Estatutos de constitución de la sociedad de fecha 1 de diciembre de 1998, e inscripción en el Registro Mercantil de Gipuzkoa en fecha 4 de febrero de 1999.

VISTO el presente procedimiento por este Tribunal en única instancia, de conformidad con las atribuciones conferidas por la legislación vigente.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Este Tribunal es competente por razón de la materia para conocer de la presente reclamación, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, habiendo sido interpuesta por persona legitimada y en plazo hábil, con arreglo a lo previsto en los artículos 238 y 240 de la misma Norma Foral.

SEGUNDO.- De los antecedentes se desprende que en la presente reclamación se impugna el Acuerdo del Jefe del Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos, de fecha 26 de septiembre de 2006, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del referido Servicio por el que procedió a dar de baja a la sociedad reclamante en el censo de contribuyentes de la Hacienda Foral de Gipuzkoa y en el registro de operadores intracomunitarios, y se revocó el número de identificación fiscal asignado.

TERCERO.- Del expediente administrativo resulta que, con fecha 19 de enero de 2006, el Jefe del Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos emite un Acuerdo en el que propone dar de baja en el censo de contribuyentes de la Hacienda Foral de Gipuzkoa y en el registro de operadores intracomunitarios a **********, S.L., y revocar su número de identificación fiscal. Este Acuerdo toma su base en el contenido de un informe emitido, con fecha 2 de diciembre de 2005, por un actuario dependiente de la Subdirección General de Inspección, y en los artículos 13, apartados 1, 2 y 3 del Decreto Foral 75/2004, de 27 de julio, y 8, apartado 9 del Decreto Foral 58/1998, de 16 de junio.

Se dice en dicho informe, en el apartado relativo a los hechos tenidos en cuenta, lo siguiente: «La sociedad **********S.L. se constituyó en Donostia, y estableció su domicilio social en c/ **********, iniciando la actividad en el epígrafe 833.2 "Promoción de edificaciones" el 01-01-99, en dicho local realiza la actividad el abogado **********, titular de una Asesoría, **********.

La entidad se constituyó con un capital social de 3.005,06 euros, suscrito totalmente por la firma ********** de **********-Portugal con el 99% y ********** con el 1%, residente en Francia.

De los datos recogidos por esta Inspección, el día 25 de noviembre de 2005, en la calle ********** de Donostia y donde se encuentra la asesoría de ********** y el mismo, en calidad de titular de la Asesoría, manifiesta que la firma **********S.L. se encuentra domiciliada fiscalmente en la oficina de la Asesoría.

Por otro lado, manifiesta que el administrador D. ********** es residente en Francia. Asimismo me manifiesta, que la persona encargada de la dirección y gestión de la empresa es el Sr. **********, y que tal actividad la realiza desde el domicilio en Francia. La emisión de las facturas también se realiza desde dicho domicilio en Francia.

El inmovilizado de la sociedad, se encuentra en poder del Sr. **********, en su domicilio de Francia».

A continuación se transcriben parcialmente los artículos 48 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, y 2.9 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, y finalmente se llega a la siguiente conclusión: «En razón de todo lo que antecede, el actuario que suscribe considera que ni la gestión administrativa ni la dirección de los negocios de la sociedad **********S.L. se halla en el domicilio de c/ **********, donde tiene su sede la asesoría de ********** y que se encarga únicamente de prestar a su cliente un servicio de domiciliación, asesoramiento contable y fiscal.

Asimismo, a juicio de este actuario, la sociedad **********S.L. no está ni ha estado nunca domiciliada en este Territorio Histórico de Gipuzkoa, entendiendo que la gestión administrativa y la dirección de sus negocios se encuentra en Francia, domicilio del socio y administrador, y lugar desde el que se realiza la dirección y gestión de la empresa.

Por lo que se eleva el presente informe y, en caso de conformidad con él, se propone el traslado del mismo al Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos de esta Hacienda Foral, a fin de que tramite, si lo considera procedente, la baja correspondiente en el Censo de contribuyentes de esta Hacienda Foral, así como informar a la Administración Fiscal Francesa de los hechos que anteceden».

Contra este Acuerdo, la sociedad reclamante presenta escrito de alegaciones en fecha 24 de febrero de 2006 en el que argumenta, en resumen, que la conclusión a la que llega la Administración de que la sociedad no puede tener su sede social en Gipuzkoa, sino en Francia, donde reside el administrador, supone la negación del derecho al libre establecimiento de empresas que el derecho comunitario reconoce a todo ciudadano europeo de la Unión. Estas alegaciones son desestimadas mediante Acuerdo del referido Servicio de fecha 4 de julio de 2006, por el que se procede a confirmar la propuesta en todos sus términos, con base en los mismos fundamentos expuestos en el Acuerdo inicial. Contra este segundo Acuerdo, la parte reclamante interpone, en fecha 26 de julio de 2006, recurso de reposición con similares argumentos a los expuestos con anterioridad, recurso que fue desestimado por el Acuerdo del Jefe del Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos de fecha 26 de septiembre de 2006, impugnado en la presente reclamación.

CUARTO.- De acuerdo con el apartado 1 del artículo 1 del Decreto Foral 58/1998, de 16 de junio, por el que se regula la utilización y composición del Número de Identificación Fiscal, todas las personas físicas o jurídicas y las entidades en general, públicas o privadas, cualquiera que sea su forma o actividad, tengan o no fines lucrativos, dispondrán de un Número de Identificación Fiscal para sus relaciones de naturaleza o con transcendencia tributaria. Asimismo, en los apartados 3, 4, 5, 9 y 11 del artículo 8, relativo a la asignación del Número de Identificación Fiscal a instancia del obligado tributario, del mismo Decreto Foral, se establece lo siguiente:

« 3. Las personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica que vayan a ser titulares de relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria deberán solicitar la asignación de un número de identificación fiscal.

4. Cuando se trate de personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que vayan a realizar actividades empresariales o profesionales, deberán solicitar su número de identificación fiscal antes de la realización de cualesquiera entregas, prestaciones o adquisiciones de bienes o servicios, de la percepción de cobros o el abono de pagos, o de la contratación de personal laboral, efectuados para el desarrollo de su actividad. En todo caso, la solicitud se formulará dentro del mes siguiente a la fecha de su constitución o de su establecimiento en territorio español.

5. La solicitud a que se refiere el apartado 3 anterior se efectuará mediante la presentación de la oportuna declaración censal de alta regulada en el artículo 7 del Decreto Foral 75/2004 , de 27 de julio, por el que se regulan las declaraciones censales que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios, en la que se harán constar las circunstancias previstas en los apartados 2 y 3 del mencionado artículo en la medida en que se produzcan o sean conocidas en el momento de la presentación de la declaración.

(…)
9. La Administración Tributaria podrá comprobar la veracidad de los datos comunicados por los interesados en sus solicitudes de número de identificación fiscal provisional o definitivo, y, en particular, la existencia de la actividad o del objeto social declarados por la entidad y de su desarrollo en el domicilio comunicado, así como el mantenimiento de dichas circunstancias. Si de la comprobación resultara que los mencionados datos no son veraces o que no se cumplen las circunstancias señaladas, la Administración Tributaria, previa audiencia a los interesados, podrá revocar el número de identificación fiscal asignado. Asimismo, de concurrir esas circunstancias, la Administración podrá efectuar, en su caso, la rectificación de oficio de los datos censales de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Foral 75/2004, de 27 de julio, por el que se regulan las declaraciones censales que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios.

(…)
11. Las sociedades y demás entidades a que se refiere el apartado 3 del presente artículo, deberán solicitar ante el Departamento para la Fiscalidad y las Finanzas de la Diputación Foral de Gipuzkoa la asignación del Número de Identificación Fiscal en los siguientes supuestos:

a) Las sociedades o entidades residentes en territorio español o no residentes que operen en dicho territorio con establecimiento permanente, cuando se constituyan o establezcan con domicilio fiscal en el Territorio Histórico de Gipuzkoa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Norma Foral 2/1999, de 26 de abril, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

b) Las entidades no residentes en territorio español, que operen sin mediación de establecimiento permanente, cuando el domicilio de su representante radique en el Territorio Histórico de Gipuzkoa o cuando vayan a realizar en dicho territorio actos u operaciones de naturaleza o con transcendencia tributaria, salvo que con anterioridad les haya sido asignado un Número de Identificación Fiscal por otra Administración».

A su vez, el artículo 13, apartado 2, del señalado Decreto Foral 75/2004 establece que los datos que figuren en los censos se rectificarán de oficio cuando así resulte de la resolución acordada en cualquier expediente de gestión tributaria; y según el apartado 3 del mismo artículo, la Administración Tributaria podrá acordar de oficio la baja cautelar en los Registros de operadores intracomunitarios y de exportadores y otros operadores económicos en régimen comercial de las personas o entidades incluidas en ellos cuando en el curso de una comprobación se constaten los hechos o circunstancias a los que se refiere el apartado 9 del artículo 8 del Decreto Foral 58/1998, de 16 de junio, por el que se regula la composición y utilización del Número de Identificación Fiscal, relativo a la comprobación de la veracidad de los datos comunicados por los interesados en sus solicitudes de número de identificación fiscal.

En este caso, a la sociedad reclamante, que se constituyó mediante escritura pública otorgada con fecha 1 de diciembre de 1998, le fue asignado por el Departamento para la Fiscalidad y las Finanzas de la Diputación Foral de Gipuzkoa, un número de identificación fiscal, conforme a la solicitud efectuada al efecto en declaración censal presentada con la misma fecha, en aplicación de lo establecido en el referido artículo 8 del Decreto Foral 58/1998, de 16 de junio. En dicha declaración censal y en la presentada con fecha 4 de enero de 1999, correspondiente a la declaración de inicio de operaciones, la sociedad reclamante consignó, tanto como domicilio fiscal, y también como domicilio de la actividad, el sito en la calle ********** de Donostia. Posteriormente, tal como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Tercero, el Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos procedió a iniciar un expediente administrativo que finalizó con el Acuerdo objeto de la presente reclamación, conforme al cual se procede a dar de baja a la sociedad reclamante en el censo de contribuyentes de la Hacienda Foral de Gipuzkoa y en el registro de operadores intracomunitarios, y se revoca el número de identificación fiscal asignado, al considerar que la sociedad no está ni ha estado nunca domiciliada en el Territorio Histórico de Gipuzkoa, puesto que la gestión administrativa y la dirección de sus negocios se encuentra en Francia.

En cuanto a la determinación del domicilio fiscal, el artículo 48.2.b) de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, señala que el domicilio fiscal será para las personas jurídicas y demás entidades sometidas al Impuesto sobre Sociedades, el de su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios y que en otro caso se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o dirección. De igual manera se expresa el artículo 45.1.b) de la Norma Foral 1/1985, de 31 de enero, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, de aplicación hasta el 30 de junio de 2005.

Tal como se ha recogido en el Fundamento de Derecho Tercero, consta en el expediente administrativo un informe de la Subdirección General de Inspección de fecha 2 de diciembre de 2005, en el que se señala que uno de los socios, que es el administrador de la sociedad, reside en Francia y es la persona encargada de la dirección y gestión de la empresa, realizando tal actividad así como la emisión de las facturas, desde el señalado domicilio sito en Francia. Afirma, también, que el inmovilizado de la sociedad se encuentra en poder de la misma persona, en su domicilio de Francia. Concluye el citado informe con la consideración de que ni la gestión administrativa ni la dirección de los negocios de la sociedad se halla en el domicilio de la calle ********** de Donostia, donde tiene su sede la asesoría de **********, quien se encarga únicamente de prestar a su cliente un servicio de domiciliación, asesoramiento contable y fiscal, sino que tal gestión y dirección se encuentra en Francia, en el domicilio del referido socio y administrador, lugar desde el que se realiza la dirección y gestión de la empresa.

Frente a tales conclusiones, la sociedad reclamante ha centrado sus alegaciones, tal como se ha recogido de forma resumida en el Antecedente de Hecho Primero, en los efectos contrarios a la libertad de establecimiento, consagrada en la normativa y jurisprudencia comunitaria, que, a su entender, se deriva del Acuerdo impugnado, sin hacer referencia alguna, ni cuestionar por tanto, el motivo central en que se basa este Acuerdo, esto es, el referido al domicilio fiscal de la sociedad.

No obstante lo alegado, debemos reiterar que la actuación del Servicio de Gestión se ha concretado en la revocación del número de identificación fiscal asignado (y en las consiguientes bajas censales), al haber constatado, en los términos contemplados en el citado apartado 9 del artículo 8 del Decreto Foral 58/1998, que los datos y circunstancias señalados por el interesado en su solicitud de dicho número de identificación fiscal no se corresponden con los comprobados por la Administración tributaria. En concreto, ha comprobado que el domicilio fiscal de la sociedad reclamante se encuentra en Francia, esto es, fuera del territorio de aplicación del Impuesto, circunstancia que no es cuestionada por la sociedad reclamante y que hubiera supuesto, en caso de haberse conocido en su momento, la denegación de la asignación del número de identificación fiscal a la sociedad reclamante, al incumplirse los requisitos establecidos en el referido artículo 8 del Decreto Foral 58/1998, si bien, al haberse conocido con posterioridad a su asignación, ello ha supuesto la revocación de dicho número de identificación fiscal.

En consecuencia con lo expuesto, no cabe sino declarar la conformidad a derecho del Acuerdo impugnado.


Por todo ello, procede adoptar la siguiente


RESOLUCIÓN


ESTE TRIBUNAL, reunido en Sala de Reclamaciones de Tributos Concertados, en su sesión del día de la fecha y con los asistentes que se relacionan en el encabezamiento, acuerda DESESTIMAR la reclamación número 2006/0606, interpuesta por D. **********, con DNI **********, en nombre y representación de **********S.L., con CIF **********, confirmando el Acuerdo del Jefe del Servicio de Gestión de Impuestos Indirectos, de fecha 26 de septiembre de 2006, así como la baja a la sociedad reclamante en el censo de contribuyentes de la Hacienda Foral de Gipuzkoa y en el registro de operadores intracomunitarios, y la revocación del número de identificación fiscal asignado.