Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos AAPP-00042-2018 de 13 de diciembre de 2018

Cuestión

1 / 16

Procedimiento Nº AP/00042/2018

RESOLUCIÓN: R/01733/2018

En el procedimiento de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas

AP/00042/2018 , instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la

MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M. ,...

Contestacion

1/16

Procedimiento Nº AP/00042/2018

RESOLUCIÓN: R/01733/2018

En el procedimiento de Declaración de Infracción de Administraciones Públicas

AP/00042/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la

MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M., vista la denuncia

presentada por A.A.A., y en virtud de los siguientes,

ANTECEDENTES

PRIMERO: Con fecha 8/03/2018 se recibe denuncia de A.A.A. (en lo sucesivo el

denunciante). Manifiesta que el Ayuntamiento de ALPEDRETE (Madrid), que forma

parte de la MANCOMUNIDAD THAM (Torrelodones, Hoyo de Manzanares, Alpedrete y

Moralzarzal), suscribió con la Concejalía de Bienestar Social un acuerdo para la

puesta en marcha, por parte de la Mancomunidad, del proyecto llamado ?Educadores

de Calle?, dirigido a adolescentes con edades comprendidas entre los 12 y los 18

años, que consiste en la asignación por parte de la Mancomunidad, de unos jóvenes

para que actúen como tutores de los adolescentes mientras éstos se encuentran por la

calle en su tiempo libre y de ocio, y en caso de surgirles algún problema recurran a los

educadores de calle.

Para el desarrollo del programa, la Mancomunidad crea un cuestionario, para

obtener datos personales de los adolescentes e incluye en el mismo una serie de

preguntas, algunas de ellas, sobre su esfera íntima: (si han tenido experiencia con

drogas, si han tenido experiencias relativas a relaciones sexuales?)

Ni el ayuntamiento de ALPEDRETE ni la Mancomunidad solicitan ningún tipo

de autorización a los padres o tutores de los menores que cumplimentan el

cuestionario y tampoco informan de la finalidad con la que se recogen los datos ni

facilitan los datos del responsable del tratamiento.

Los cuestionarios se cumplimentan por los menores en el IES de ALPEDRETE

que tampoco solicitan autorización de los padres o tutores y permite que se les

soliciten datos personales a los alumnos para finalidades distintas a las educativas y

por personas que no pertenecen al centro educativo. Tampoco realizan ninguna

supervisión sobre los datos que se solicitan.

El denunciante manifiesta que se ha podido realizar una cesión de datos entre

las entidades implicadas.

Aporta una copia del citado formulario donde constan los apartados de nombre,

edad, sexo, curso, pueblo y dirección de correo electrónico. En el mismo se informa

de que ?Es un cuestionario totalmente personal y privado. Solamente va a ser leído

por la educadora@ de calle. Muchas gracias por tu aportación.? También se realizan

una serie de preguntas sobre aficiones, tiempo libre, lugares a los que acude en el

tiempo libre, gustos, percepción de sí mismo y percepción por parte de sus amigos,

información y experiencias con drogas, información y experiencia con relaciones

sexuales, en que cree que le puede ayudar un educador de calle?.Al final del

formulario consta la siguiente leyenda ?CONFIDENCIALIDAD: El contenido de esta

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

2/16

comunicación, así como el de toda la documentación anexa es confidencial y va

dirigido únicamente al destinatario del mismo. En el supuesto de que usted no fuera el

destinatario, le solicitamos que nos lo indique y no comunique su contenido a terceros,

procediendo a su destrucción.?

En el ejemplar aportado no figura cumplimentado el apartado nombre ni el

apartado y mail, si la edad, chico 12 y curso: 1 C de Alpedrete, edad 12 años y las

repuestas ¿Has recibido información sobre temas relacionados con drogas? ¿Qué tipo

de información Has tenido alguna experiencia o vivencia con ellas? Y su respuesta

vivida con ellas sí, pero no ingerirlas?, así como la respuesta a si ha recibido

información sobre temas de relaciones sexuales, que tipo y si ha tenido alguna

experiencia o vivencia con ellas, con respuesta no.

SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por

los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la

MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M., que el 5/04/2018 manifiesta:

1. El programa de ?Educación de calle? contratado por la Mancomunidad es un

programa de intervención socioeducativa con adolescentes. Las entidades

participantes en el programa son la Mancomunidad integrada por los

municipios de Torrelodones, Hoyo de Manzanares, Alpedrete y Moralzarzal,

que tiene personalidad jurídica propia y es la responsable del programa y del

tratamiento de los datos y la ?Asociación de Educadores Las Alamedillas? como

adjudicataria del contrato de ejecución del servicio y encargada del tratamiento

de los datos según el contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas.

Sus peculiaridades son:

1.1 Trata las siguientes áreas:

a. Detección de zonas y horarios de riesgo para adolescentes.

b. Intervención en esas zonas y horarios con grupos de adolescentes.

c. Estar presente como referente socioeducativo en el entorno cotidiano

de los adolescentes.

d. Informar sobre recursos y proponer actividades que favorezcan el

adecuado desarrollo de los menores.

e. Acercar y acompañar a los Servicios sociales de la Mancomunidad a la

población adolescente de los municipios de esta.

Para ello las funciones desarrolladas son: Observación participante/no

participante, Intervención individual e Intervención grupal.

1.2 Las primeras actuaciones siempre son, de presentación y análisis de la

realidad, para lo que se efectúa una observación en parques y calles del

municipio, primeros contactos con algunos menores y encuentros con

profesionales de otros ámbitos. En esta fase las acciones que se han llevado a

cabo han sido: Conocer algunas de sus demandas, necesidades y propuestas

y Detectar situaciones de riesgo en el colectivo de adolescentes como:

-Consumo de hachís, alcohol y otras sustancias en menores con

edades comprendidas entre los 14 y los 17 años.

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

3/16

-Denuncias por agresiones entre menores.

-Relaciones afectivas entre los adolescentes con roles de poder muy

desequilibrados.

-Conductas muy sexualizadas en redes sociales por parte del colectivo

adolescente femenino.

1.3 A continuación se diseña la ?actuación de enganche? que consiste en

realizar una visita al IES correspondiente, para presentar el programa ante

tutores del centro y alumnos de 1º de ESO, previa carta del Ayuntamiento y la

Mancomunidad dirigida a los padres y madres de los alumnos. Aportan una

copia de la carta dirigida a los padres/tutores en la que se informa del

programa, firmada por la Concejala de Bienestar Social, Igualdad y Salud el

13/10/2017. La carta va encabeza con ?estimadas familias? y no lleva

destinatario. En el contenido no se informa de la realización de cuestionario

alguno, indicando un link de la Mancomunidad para más información acerca de

programas, talleres, servicios.

2. En relación con el formulario aportado por el denunciante:

2.1 Los menores lo cumplimentan en el Instituto que únicamente facilita el

espacio para su realización. Con carácter previo el Instituto remite una carta a

las familias en la que se explica el programa de Educación de calle.

Los menores son informados, en todo momento, de que no es obligatorio

cumplimentar el formulario, es voluntario y que no es necesaria la identificación

del alumno que responde a las preguntas que se formulan en el mismo. No

obstante, no se recaba por escrito el consentimiento de los menores ni de sus

padres/tutores que únicamente son informados del programa de forma genérica

mediante la carta mencionada.

Los servicios sociales optan por la comunicación directa con los menores, sin la

intervención de sus padres/tutores, con el fin de detectar posibles situaciones

de riesgo grave y su máxima protección en todos sus entornos.

2.2 La información recogida, se incluye, de forma anónima en el informe

mensual de programación. Una vez descartada la existencia de situaciones de

riesgo en ninguno de los menores que cumplimenta el formulario y volcada la

información en el citado informe mensual, no se realiza ningún otro tratamiento

con los datos, que se custodian por la Mancomunidad hasta su destrucción.

Aportan copia de FICHA REGISTRO MENSUAL ALPEDRETE noviembre 2017

que recoge en hoja Excel datos de números de entrevistas, trabajo callecontactos

, relativo a cinco aulas con un total de 137 alumnos de cinco clases

de primero de la ESO del IES ALPEDRETE. Sigue el apartado Observaciones

que comenta los resultados del cuestionario. Se contemplan los resultados y

comentarios a nivel global de los puntos, del cuestionario, figurando que

?únicamente dos menores han respondido que ocasionalmente fuman tabaco y

toman alcohol? ?y de sus experiencias en las relaciones afectivas todos han

negado tener?.

2.3 Manifiestan que ?En el caso de iniciarse alguna acción educativa con los

menores, ya sea de forma individual o de grupo, que suponga la recogida y

tratamiento de sus datos personales es cuando se informa a los padres/tutores

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

4/16

y se recaba su consentimiento ?. Aportan copia del modelo denominado

?Aceptación servicio educación calle? en el que figuran también los datos del

hijo, y de los suscribientes padre, madre o tutores, que ACEPTAN la

incorporación del tratamiento de la información obtenida y figura el compromiso

del responsable de que se comprometen a cumplir las disposiciones legales en

materia de protección de datos. Se incluye una leyenda con el texto: ?Los datos

personales recogidos en este documento serán incorporados y tratados en el

fichero ?Educación de Calle?, cuya finalidad es la intervención de los

educadores de calle para la prevención de riesgos y no podrán ser cedidos,

salvo en los casos previstos legalmente. El órgano responsable del fichero es

la Presidencia, y la dirección donde el interesado podrá ejercer los derechos de

acceso, rectificación, cancelación y oposición ante el mismo es???.

TERCERO: Con fecha 7/06/2018, se acordó iniciar procedimiento de declaración de

infracción de Administraciones Públicas a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS

SOCIALES T.H.A.M. por una infracción del artículo 7.3 de la LOPD, tipificada como

muy grave en el artículo 44.4.b) de la LOPD.

CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio en fecha 21/06/2018 se recibe escrito

de la denunciada en el que indica:

1) Existen leyes que permiten el tratamiento de los datos de los menores en el

cuestionario que cumplimentaron, enumera la Ley orgánica 1/1996 de 15/01 de

protección jurídica del menor en sus artículos 2 (interés superior del menor) 9 y 11,

todos ellos relativos al desarrollo de actuaciones de poder públicos o actuaciones en

situaciones de desprotección. Otras leyes son la ley 11/2/2003 de servicios sociales de

la Comunidad de Madrid citando artículos que no se refieren concretamente a la

recogida de datos y tratamiento, solo se refiere a que los servicios sociales prevendrán

situaciones de riesgo. A los menores se les informó que tanto las preguntas como la

cumplimentación de datos personales eran voluntarios, y solo hay una pregunta que

podría entrar dentro de datos especialmente protegidos, siendo esta la de ¿has

recibido información sobre temas relacionados con relaciones sexuales? ¿Qué tipo de

información? ¿has tenido alguna experiencia o vivencia con ellas? Ello no puede ser

considerado como recogida de datos de tipo sexual.

2) La sesión del Instituto de referencia se hizo en noviembre 2017 y del informe

mensual sobre el programa durante el mes noviembre 2017 extraído, se desprende

que no se detectó ninguna situación de riesgo por lo que no se produjo ninguna

situación de riesgo, no se produjo ningún tratamiento. En el citado informe se acredita

que la información fue tratada de forma totalmente anónima, volcándose solo el

contenido de los cuestionarios de manera general, sin referencia alguna a personas

concretas e identificables. También en la memoria de actividades de la mancomunidad

de 2017, no consta que hubiese tratamiento de datos.

3) Indica que si bien los formularios no tenían clausula informativa, los

educadores si informaron de la recogida y tratamiento de datos de forma verbal. Los

educadores ofrecen la posibilidad de poner el nombre y la firma porque tiene

comprobado que durante la adolescencia niños y niñas quieren reafirmarse

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

5/16

identificarse en todo momento, habiéndosele dicho antes que ?no era obligatorio poner

nombre y apellidos?.

4) Menciona que resulta aplicable el artículo 6 del Reglamento (UE)

2016/679, Reglamento general de protección de datos (RGPD) relativo a la protección

de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la

libre circulación de estos datos, indicando que hay cuatro bases legitimadoras del 6.1.

c) a f)

5) El programa está establecido para proteger la integridad física y psicológica del

menor detectando situaciones de riesgo que le sean cercanas. Si se informara y se

necesitara el consentimiento del padre podría no conseguirse el fin, al no darse este.

6) La entrega del cuestionario figura en la fase de vinculación, y en la fase de

intervención es en su caso cuando se pide el consentimiento de padres o tutores y se

informa. Aporta copia de impreso como documento 9 ?Aceptación servicio educación

calle? en el que con los datos de las firmas de los padres se acepta la incorporación

del hijo al servicio de educación de calle, acudir a sesiones fijadas. Dicho documento

tiene clausula informativa y sede ante la que ejercitar los derechos. Indica que, si no

hay riesgos desprendido del análisis del formulario, estos se destruyen.

7) La Mancomunidad no tiene el formulario objeto de la denuncia, lo solicitó el

denunciante y le fue entregado el original, no se quedó con copia.

La propia AEPD en el informe preceptivo de la Ley orgánica 1/1996 de

protección jurídica del menor, informó el 27/02/2015 sobre lo señalado en el artículo

12.3 de dicho anteproyecto de ley de protección jurídica del menor que indica? Los

profesionales, las Entidades Públicas y privadas y, en general, cualquier persona

facilitarán a las Administraciones Públicas los informes y antecedentes sobre los

menores, sus progenitores, tutores, guardadores o acogedores, que les sean

requeridos por ser necesarios para este fin, sin precisar del consentimiento del

afectado.?

8) Aporta copia de documento 2, cuestionario individual con 13 cuestiones en la

parte superior derecha ?Equipo de educación de calle?, en la izquierda, el logo de la

Mancomunidad. En la parte inferior Confidencialidad, sin que conste aspecto alguno

sobre los datos recogidos. En el cuestionario figura el apartado nombre, edad, e mail,

teléfono, ?este es un cuestionario totalmente privado y personal. Solamente va a ser

leído por el educador de calle. Se cuestiona sobre aficiones, si tuvieras que describirte

que palabra usarías, como te ves ante tus amigos, Has recibido información sobre

temas relacionados con las drogas, que tipo de información, has tenido alguna

experiencia o vivencia con ellas, Hay alguna cosa en tu vida que quieras comentarnos,

tienes propuestas, dudas, quejas, demandas dificultades sobre tu familia.

Aportan copia de ficha registro mensual de noviembre 2017 en la que se

desglosan los resultados obtenidos, figurando algunas entrevistas en calle, otros en el

Instituto, en 5 sesiones de 5 aulas. El informe efectúa unas consecuencias de cada

campo: ejemplo: Aficiones, sin separar chicos de chicas

QUINTO: Con fecha 9/10/2018 se emite propuesta de resolución del literal:

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

6/16

?PRIMERO: Declarar que la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES

T.H.A.M ha infringido lo dispuesto en el artículo 7.3 de la LOPD, tipificada como grave

en el artículo 44.4.b) de dicha norma.

SEGUNDO: Requerir a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES

T.H.A.M para que adopte las medidas de orden interno que impidan que en el futuro

pueda producirse una nueva infracción del artículo 7.3 de la LOPD. ?

Con fecha 15/10/2018 se recibe escrito de la denunciada solicitando audiencia

con el Instructor en relación con la resolución mencionada, respondiendo el

18/10/2018 que lo que han recibido no es la resolución sino la propuesta de resolución

y que el planteamiento de asuntos del procedimiento debe realizarlo por vía

documental.

Con fecha 21/11/2018, fuera del plazo establecido para efectuar alegaciones, la

denunciada reitera lo ya manifestado, y añade:

-El viernes 19/10 se recibió en esta entidad la respuesta a la solicitud

presentada, denegando la posibilidad de celebrar dicha audiencia.

-Reitera que la actuación objeto de este procedimiento tiene como finalidad la

detección de situaciones de riesgo para los menores, encomendada por la legislación

vigente al sistema público de servicios sociales y, por tanto, a la Mancomunidad THAM

en su ámbito territorial. Por ello, son de aplicación los textos normativos señalados en

el escrito presentado anteriormente, entre otros y especialmente, la Ley Orgánica

1/1996, de 15/01, de Protección Jurídica del menor, de modificación parcial del Código

Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se establece la primacía del interés

superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, y

establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación

con los menores, la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones

que puedan perjudicar su desarrollo personal.

Este mismo texto, en su art. 81 establece que ?a las corporaciones locales,

como entidades más próximas a las ciudades y en virtud de sus competencias legales,

les corresponde asumir la responsabilidad más inmediata sobre el bienestar de la

infancia y la adolescencia [?] ofreciéndoles la protección adecuada y ejerciendo una

acción preventiva eficaz?. Así, queda establecida claramente la competencia de la

Mancomunidad en la protección y prevención de riesgos en los menores.

Además, abundante jurisprudencia afirma la prevalencia del interés superior del

menor frente a otros intereses legítimos. Incluso, tal como se mencionó en el anterior

escrito, la AEPD, en el informe preceptivo sobre la LO 1/1996, ha indicado que ?Para

el cumplimiento de las finalidades previstas en el capítulo I del Título II de esta Ley las

Administraciones Públicas competentes podrán proceder, sin el consentimiento del

interesado, a la recogida y tratamiento de los datos que resulten necesarios para

valorar la situación del menor, incluyendo tanto los relativos al mismo como los

relacionados con su entorno familiar o social?.

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

7/16

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, consideran que existen

principios concretos que justifican que no es necesario el consentimiento en base a lo

establecido en la LOPD y el Reglamento Europeo de Protección de Datos.

-En relación con el establecimiento de medidas oportunas para impedir que en el

futuro pueda producirse una nueva infracción del artículo 7.3 de la LOPD, en el

anterior escrito se recogían ya medidas y cuestiones concretas ya adoptadas para

garantizar la privacidad.

HECHOS PROBADOS

1) El denunciante denuncia que en el centro educativo de Alpedrete se hizo

entrega de un cuestionario a su hijo de 12 años y que carece de clausula informativa

de recogida de datos y no se ha contado con el consentimiento de los padres para la

citada recogida. De la información que da la denunciada, los cuestionarios se

realizaron el 13 y 16/11/2017 en las cinco aulas de 1º ESO del IES de Alpedrete.

2) El cuestionario impreso que aporta el denunciante lleva un apartado para

rellenar el nombre, chico o chica, curso, edad, e mail o teléfono. Indicando ?este es un

cuestionario totalmente personal y privado. Solamente va a ser leído por el educador

de calle? El cuestionario que aporta el denunciante, sobre su hijo, no lleva puesto el

nombre ni teléfono o e mail, pero contiene el apartado para cumplimentar el nombre,

lleva el logo de la Mancomunidad THAM Servicios Sociales y en el lado derecho

?Equipo de educación de calle- Buh@s Alpedrete ?El cuestionario recoge preguntas

para ser contestadas de modo libre dejando varios renglones para ello, como si le

gusta Alpedrete, que haces en tu tiempo libre, que palabra usarías si tuvieras que

describirte, como te ves ante tus amigos, si ha tenido alguna experiencia o vivencia

con las drogas, si ha recibido información sobre temas relacionados con relaciones

sexuales si ha tenido alguna experiencia o vivencia con ellas, en que aspectos de tu

vida crees que un educador te puede ayudar, o si hay alguna cosa en tu vida que

quieres comentarnos, quejas sobre tu familia, amigos.?

3) El programa? Educación de Calle? fue adjudicado por la Mancomunidad de

Servicios Sociales THAM a la Asociación de Educadores las Alamedillas.

4) De cara a cumplimentar el cuestionario en el propio Instituto, se informa por los

educadores de la empresa adjudicataria a los alumnos que su cumplimentación es

voluntaria, y que el cuestionario es anónimo, la denunciada indica que algunos ponen

el nombre, otros no, y que las respuestas son siempre voluntarias y la identificación no

es necesaria salvo para aquellos que quieran.

5) La denunciada indica que a las familias se les mandó una carta informativa

sobre el programa ?educación en calle? informando que los destinatarios son los

adolescentes señalando que: ?Dos educadores sociales desarrollan el programa con

una metodología basada en la proximidad a los chicos y chicas de edades

comprendidas entre los 12 y los 18 años. Se trata de que los educadores y la

educadora se consoliden como referentes sociales para ellos de manera que puedan

facilitarles herramientas que potencien sus capacidades mejoren su autonomía y

favorezcan un marco de convivencia saludable y una relación positiva con el entorno

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

8/16

Para ello es necesario que los educadores compartan los espacios en los que se

mueven los chicos y chicas, tanto en su tiempo de ocio como en los centros

educativos?. La carta no hace referencia a la cumplimentación de cuestionario alguno.

6) El programa ?educación en la calle? es un programa de intervención

desarrollando funciones de observación, intervención individual y grupal.

7) De las cuestiones del cuestionario se extrae un informe mensual comprobando

en los cuestionarios que no se da situación de riego grave en ninguno de los menores

que rellena el cuestionario. El informe mensual no contiene datos personales ni

referencia a los mismos.

8) La denunciada manifiesta que, en caso de iniciarse alguna intervención

educativa con los menores, sea individual o grupal que suponga la recogida y

tratamiento de sus datos, se informa a los padres, tutores y se recaba su

consentimiento. Aporta un impreso ?aceptación servicio educación de calle? en el que

los padres aceptan la incorporación de su hijo al servicio en los que también figura la

firma de los padres. El impreso lleva clausula informativa indicando que los datos se

recogen por la Mancomunidad. Este documento no es el cuestionario que el

denunciante aporta en su denuncia.

9) La responsable del fichero no ha establecido en las cláusulas de contratación o

pliegos elemento alguno en el cuestionario sobre la recogida de datos y tratamiento de

datos de los menores en relación con su padres o tutores ni tampoco la cláusula

informativa en sí. La responsable del fichero reconoce que no se ofrecía información

en los cuestionarios de recogida de datos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Es competente para resolver este procedimiento la directora de la Agencia

Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37. g)

en relación con el artículo 36 de la LOPD.

II

El Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto

1720/2007, de 21/12 (en adelante RLOPD); en su artículo 13.1,3 y 4 ?Consentimiento

para el tratamiento de datos de menores de edad?:

1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años

con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su

prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los

menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.

3. Cuando el tratamiento se refiera a datos de menores de edad, la información

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

9/16

dirigida a los mismos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente

comprensible por aquéllos, con expresa indicación de lo dispuesto en este artículo.

4. Corresponderá al responsable del fichero o tratamiento articular los

procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del

menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso, por los padres,

tutores o representantes legales.

La LOPD considera datos de carácter personal: 3.a)

Datos de carácter personal: ?cualquier información concerniente a personas

físicas identificadas o identificables.?

En el presente caso, la denunciada señala que, aunque se advierte no solo de

la voluntariedad de realizar el cuestionario, se puede contener o no los datos de

identidad de los menores que cumplimentan el cuestionario, reconoce que algunos

cumplimentan los datos de nombre y apellidos durante la semana del 13/11/2017 que

se llevó a cabo. Este modo de dejar completar los datos a algunos menores no se

considera adecuado si lo que se pretende es tratar datos anónimos, figurando además

el apartado de nombre, siendo posible que se hayan cumplimentado datos con nombre

y apellidos.

III

Se imputa a la denunciada la comisión de una infracción del artículo 7.3 de la

LOPD que indica.

?Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a

la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de

interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente.?

En el presente caso, los menores pueden contestar en abierto sobre cuestión de si

han tenido una vivencia con drogas, pudiendo responder por tanto que, si las han

tomado, o sobre relaciones sexuales, también en abierto. En el modelo que se

proporcionó al hijo del denunciante en el curso de primero ESO, de 12 años, no se

contenía clausula informativa alguna de la recogida y consentimiento de los datos

especiales que ?sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones

de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente.?

El cuestionario no llevaba clausula informativa alguna. Los datos que se recogen

hacen mención a relaciones sexuales o ingesta de drogas. No se informa de extremo

alguno sobre la recogida de los datos ni se hace referencia al consentimiento, y no se

garantiza que sea anónimo porque figura el espacio del nombre en el impreso. Esta

falta de información se refiere a un doble aspecto, ni se informa a los menores ni se

informa a los padres de dicha y concreta recogida, aunque pudieran saber del

desarrollo del programa.

El artículo 5 de la LOPD deja claro que cuando se recaban datos se ha de informar,

en el siguiente sentido:

?1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente

informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la

finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

10/16

b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean

planteadas.

c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a

suministrarlos.

d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y

oposición.

e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su

representante.?

Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la

Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio

español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de trámite, un

representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse

contra el propio responsable del tratamiento.

2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en

los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado

anterior.

3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b), c) y d) del

apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos

personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban.?

La denunciada, al no garantizar el carácter anónimo del cuestionario, pues reconoce

que es común que algunos pongan su nombre no está garantizando que no sean

inidentificables los mismos, por lo que al recogerse datos de carácter personal de

menores que pueden identificarse, se ha de informar. Por regla general la información

se ha de producir en el momento en el que se recogen los datos. En este supuesto no

se produjo dicha información y se trataron los datos, con independencia de que en el

informe final los datos se acumulen y se hagan valoraciones en conjunto.

Si los datos fueran totalmente anonimizados y no fuera posible correlacionar

cuestionario con el menor autor del mismo, solo se recogerían las manifestaciones

escritas del menor, siendo más difícil hacerlo identificable en este contexto. A ello,

habría que añadir la campaña informativa activa que se ha de llevar a cabo

especialmente a los padres, cerciorándose que esta información llega a los mismos.

Por ser menores, además, el consentimiento ha de ser otorgado por los padres o

tutores del menor. Este consentimiento general para el tratamiento de daos que ha de

ser ha de ser inequívoco, por poder contener datos de salud o sobre la vida sexual

habría de ser expreso.

En el presente caso, recogiéndose datos de la naturaleza mencionada, habría de

habilitarse el consentimiento de los padres o tutor y de modo expreso.

En cuanto a la alegación de la denunciada, de que el programa reside en

actuaciones preventivas, y no necesitan del consentimiento de los padres, lo cierto es

que no solo no cuenta con la información del tratamiento, fines y responsable del

tratamiento y sede ante la que ejercitar los derechos sino que el consentimiento para

su tratamiento ha de ser expreso.

Si bien los datos se recogen por una Asociación, adjudicataria del contrato

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

11/16

celebrado con la Mancomunidad, esto se hace de acuerdo con las cláusulas del

contrato suscrito y en nombre y por cuenta de la Mancomunidad.

Asimismo, el único documento en el que figura información y consentimiento de los

padres es el denominado ?aceptación servicio educación calle? que no es el

cuestionario que es objeto de la denuncia. El cuestionario se encuentra en la parte

denominada por la denunciada ?Actuación de enganche? que consiste en la

presentación del programa ante tutores y alumnado de 1 ESO previa carta dirigida a

los padres y madres de los alumnos. El guion consistía en:

-presentación visual del programa: objetivos, finalidades y herramientas.

-dinámica grupal: presentación y debate grupal sobre el ocio adolescente

-entrega y recogida de cuestionarios que consta de preguntas para detectar

situaciones de riesgo y/o protección. Se indica que, a pesar de ser anónimo, algunos

ponen el nombre, luego no se insiste ni se estructura o ponen medios para que

efectivamente sea totalmente anónimo, figurando además el apartado de nombre

Se indica por la denunciada que antes de que los educadores del programa accedan

a las aulas, el Instituto envía una carta de la Mancomunidad y el Ayuntamiento en la

que se explica a las familias del alumnado el programa educación de calle. En todo

momento, los educadores informan a los menores de que la cumplimentación de los

datos personales no es obligatoria, las respuestas son siempre voluntarias y la

identificación no es necesaria, salvo para aquellos que quieran?

- ?No obstante, no se recaba por escrito su consentimiento ni el de sus

padres/tutores. Estos son informados de manera genérica del programa a través de la

carta mencionada? ·En aras a la detección de posibles situaciones de riesgo grave en

los menores, los servicios sociales optan por la comunicación directa con los menores,

sin la intermediación de sus tutores, con el fin último de garantizar su máxima

protección en todos sus entornos?-

?En el caso de iniciarse alguna intervención educativa con los menores ya sea

individual, que suponga la recogida y tratamiento de sus datos, se informa a los

padres/tutores y se recaba su consentimiento?.

?Este cuestionario fue respondido por 137 alumnos de las 5 aulas de 1 de ESO del

Instituto de Alpedrete?.

La carta dirigida a los padres informa sobre el programa educación en calle? cuyos

destinatarios son los adolescentes. ?Dos educadores sociales desarrollan el programa

con una metodología basada en la proximidad a los chicos y chicas de edades

comprendidas entre los 12 y los 18 años. ?Se trata de que los educadores y la

educadora se consoliden como referentes sociales para ellos de manera que puedan

facilitarles herramientas que potencien sus capacidades mejoren su autonomía y

favorezcan un marco de convivencia saludable y una relación positiva con el entorno

?Para ello es necesario que los educadores compartan los espacios en los que se

mueven los chicos y chicas, tanto en su tiempo de ocio como en los centros

educativos

Sobre la tesis de la denunciada de que no debe llevar la autorización en forma de

consentimiento por los padres porque así los menores se pueden expresar libremente,

esta alegación puede guardar relación con la pregunta 13 que indica ¿Hay alguna

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

12/16

cosa en tu vida que quieras comentarnos-tienes propuestas, dudas, quejas,

demandas, dificultades?) sobre tu familia, amigos y amigas, tu instituto o tu pueblo,

en la que el niño hijo del denunciante contestó, no, se debe indicar:

-Si algunas respuestas son anónimas, no se conocerá el niño que pudiera

contestar que tiene problemas con sus padres.

-Se puede otorgar la autorización de los padres al cuestionario antes de su

realización, conociendo las cuestiones, pero que no se entregara la autorización o no

se llevara por el niño en el mismo momento de su realización, sino que primero se

obtuviera la autorización en general, y aparte el día que correspondiera, los menores

responderían al cuestionario que previamente ha sido autorizado. Aunque si el

cuestionario fuera anónimo y con las adecuadas garantías de ausencia de posibilidad

de ser identificados/identificables, no sería preciso consentimiento alguno al no ser

identificables.

V

De acuerdo con la tesis de la denunciada, por el hecho de tratarse de una

acción de detección preventiva de necesidades del menor, en la que concurre el

interés superior de estos, no se ha de obtener el consentimiento de los padres para la

recogida de sus datos, incluso recogiéndose datos de salud o relacionados con la vida

sexual.

La ley orgánica 1/1996 del menor señala en su artículo 2.? Interés superior del

menor.?

?1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado

como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el

ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que

le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las

instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el

interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera

concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma

restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.?

A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del

menor, se tendrán en cuenta los criterios generales que se señalan en el artículo 2.2, y

finaliza el 2.3 indicando que ?Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los

siguientes elementos generales: entre los que señala ?Los anteriores elementos

deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y

proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del

menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.?

Cabe señalar por su importancia, lo determinado en los puntos 4 y 5 del artículo 2

que señalan

?En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del

menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten

también los otros intereses legítimos presentes.

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

13/16

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes,

deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que

pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar

en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse

afectados.

5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las

debidas garantías del proceso y, en particular:

a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el

proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso

necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para

determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las

decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe

colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos

adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de

un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal

en el proceso en defensa de sus intereses.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados,

los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses

presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya

considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el

propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que

motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho

a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.?

Por otro lado, sobre el interés superior del menor, hay que recordar que los

derechos a la protección de datos pertenecen al niño, no a sus representantes legales,

que se limitan a ejercerlos.

El principio del interés superior presenta dos aspectos. En primer lugar, el

principio exige que la intimidad de los niños se proteja de la mejor manera posible

mediante la aplicación, en la medida de lo posible, de los derechos de protección del

niño interesado. Ahora bien, puede haber situaciones en las que el interés superior del

niño y su derecho a la intimidad entre en conflicto. En estos casos, los derechos de

protección de datos podrán dejar paso al principio del interés superior. Así sucede con

los datos médicos cuando, por ejemplo, un servicio de ayuda social a la infancia

solicita la información pertinente en casos de abandono o abuso de menores. Del

mismo modo, un profesor puede revelar datos personales de un niño a un asistente

social con el fin de proteger al niño, física o psicológicamente.

En casos extremos, el principio del interés superior del menor puede entrar en

conflicto con el requisito del consentimiento de los representantes legales.

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

14/16

Las actuaciones de los educadores sociales se enmarcan en un programa de

intervención en medio abierto en el que se trabajan en zonas y horarios de riesgo de

grupos adolescentes, a través de su presencia en el entorno cotidiano de los

adolescentes, informar sobre recursos y proponiendo actividades que favorezcan el

desarrollo de los menores, acercando los servicios sociales a los menores. ?Las

primeras actuaciones son de presentación y análisis de la realidad?, se realiza una

observación en parques y calles del municipio. Con posterioridad se diseña la

?actuación de enganche? con visita puntual al IES para presentar el programa ante

tutores y alumnado de 1 ESO. ?previa carta dirigida a los padres de los alumnos? En

ese momento, previa presentación a los alumnos, se entregan y recogen los

cuestionarios, ?el cuestionario es anónimo salvo para los que deseen darse a

conocer?? En esta etapa la tendencia natural de los niños es querer mostrarse y, por

tanto, identificarse, por lo que algunos ponen el nombre, otro no?.

La alegación de que se perseguía el interés superior del menor para no recabar el

consentimiento de los padres o tutores ha de desestimarse teniendo en consideración:

a) Existía un contacto previo frecuente con los educadores antes de llegarse a la

realización del cuestionario, explicación antes de completar los cuestionarios,

donde el menor se podría sentir más libre de comunicar algún tipo de

circunstancia extraordinaria que le pueda acontecer. Se puede deducir que los

educadores han tenido tiempo y escenarios en los que han podido comunicar e

interactuar con los menores y pueden conocer si se da alguna situación de

desequilibrio en su entorno.

b) La cuestión en la que la denunciada puede basar la ausencia del consentimiento

y conocimiento de los padres o tutores se halla sobre todo en la última de las

diez preguntas, que indica: ?Hay alguna cosa en tu vida que quieras

comentarnos-tienes propuestas, dudas, quejas, demandas, dificultades?) sobre

tu familia, amigos y amigas, tu instituto o tu pueblo? En tal sentido, solo una

mínima parte del cuestionario aparece directamente relacionado con el posible

perjuicio que el menor puede comunicar a los educadores, el resto son

cuestiones que nada tienen que ver con la cuestión, sino que están relacionadas

con el entorno social del menor, la vida sexual o las drogas que pueden formar

parte de lo que los padres deben conocer sobre su hijo.

c) En este caso no aparece conflicto alguno que permita tener que valorar cual es el

interés jurídico del menor cuando la finalidad del cuestionario no es la de evaluar

posibles abusos sobre el menor, se ha tenido contacto anterior con el mismo por

los educadores y las acciones no van dirigidas específicamente a dicho aspecto.

Así pues, se acredita la comisión de la infracción del artículo 7.3 de la LOPD.

IV

La infracción figura tipificada en el artículo 44.4.b) que indica:

?Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2,

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

15/16

3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o

violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7.?

V

En cuanto al formulario que la denunciada aportó en actuaciones previas, se

acredita que la denunciada no aporta acreditación de que haya implementado el

procedimiento para la obtención del consentimiento de los padres y la cláusula

informativa correspondiente en los cuestionarios de recogidas de datos.

Considerando que ya está en vigor el Reglamento (UE) 2016/679, Reglamento

general de protección de datos (RGPD) relativo a la protección de las personas físicas

en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos

datos, sería conveniente que por la fecha de entrada en vigor, el que creara se

adaptara a la misma.

En última instancia, la denunciada podría analizar si no necesita identificar a los

menores para extraer los datos de los informes mensuales, garantizar el anonimato y

en tal sentido implementar los documentos y el procedimiento para que la realización

de los mismos se adecuara a la finalidad del mismo que como la denunciada ha

manifestado puede ser anónimo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

La directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES

T.H.A.M. ha infringido lo dispuesto en el artículo 7.3 de la LOPD, tipificada como grave

en el artículo 44.4.b) de la citada Ley Orgánica.

SEGUNDO: REQUERIR a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS SOCIALES

T.H.A.M., de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 46 de la LOPD,

para que acredite en el plazo de un mes desde este acto de notificación las medidas

de orden interno que impidan que en el futuro pueda producirse una nueva infracción

del artículo 7.3 de la LOPD, para lo que se abre expediente de actuaciones previas

E/09052/2018.

TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a la MANCOMUNIDAD DE

SERVICIOS SOCIALES T.H.A.M.

CUARTO: COMUNICAR la presente resolución al Defensor del Pueblo, de

conformidad con lo establecido en el artículo 46.4 de la LOPD.

De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD,

en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas

fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una

vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo

previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de

Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es

16/16

artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto

1720/2007, de 21/12.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art.

114.1 c) de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas, y de acuerdo con lo establecido en su artículo 123, los

interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a

contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente

recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de

la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el

día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la

referida Ley.

Mar España Martí

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos

C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es

28001 ? Madrid sedeagpd.gob.es