Dictamen de Consejo de Estado 652/2013 de 24 de octubre de 2013

Cuestión

Reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública nº 11/2013, interpuesta por las representaciones de: Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI); Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión (AIE); Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE); Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA); Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA); Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de octubre de 2013, emitió, por unanimidad, con inhibición de la Consejera Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden de V. E. de 27 de mayo de 2013, con registro de entrada de 13 de junio siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública interpuesto por las representaciones de Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión (AIE), Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA), Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP).

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- ...... , actuando en nombre y representación de la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), ...... , en nombre y representación de Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión (AIE), ...... , en nombre y representación de Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), ...... , en nombre y representación de Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA), ...... , en nombre y representación de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), ...... , en nombre y representación de Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y ...... , en nombre y representación de Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), con fecha 28 de diciembre de 2012, presentaron un escrito de responsabilidad patrimonial del Estado derivada, por un lado, del "incumplimiento del Derecho comunitario", en lo referente a la adaptación de la regulación de la compensación equitativa por copia privada a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-467/08 y, por otro lado, de la falta de actualización de las cuantías aplicables en concepto de compensación equitativa por copia privada de acuerdo con lo previsto en la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, en ambos casos en relación con los daños acaecidos durante el ejercicio 2011.

En primer lugar, las sociedades reclamantes, en su escrito conjunto, solicitan una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por la transposición incorrecta y tardía al ordenamiento español de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Manifiestan las entidades reclamantes que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sala Tercera- de 21 de octubre de 2010 (Padawan, S. L. contra la Sociedad General de Autores y Editores, S. L., asunto C-467/08) relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, "generó una situación de expectativa de nueva regulación". Dicha expectativa -prosigue el escrito de reclamación- determinó que gran parte de los deudores de compensación equitativa por copia privada se abstuvieran de emitir las correspondientes autoliquidaciones o de pagar éstas una vez emitidas.

Así la Orden PRE/1743/2008 establecía unos límites máximos y mínimos sobre tales compensaciones provenientes de las declaraciones-liquidaciones (en la modalidad de reproducción de obras divulgadas en forma de libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros, entre 37.200.000 euros y 34.800.000 euros, y en las modalidades de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros y de reproducción visual o audiovisual, entre 80.600.000 euros y 75.400.000 euros). Aquella "expectativa de nueva regulación" explica, según los reclamantes, que en el ejercicio 2010 las entidades de gestión representantes de las modalidades de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros y de reproducción visual o audiovisual devengaron, en concepto de compensación equitativa por copia privada, un total de 79.499.014,18 euros, esto es, una cantidad situada dentro de la horquilla prevista en la Orden más arriba mencionada. Sin embargo, en el año 2011 los importes devengados por el mismo concepto se redujeron hasta 50.487.175,82 euros.

Las sociedades reclamantes entienden que esta situación les ha generado un perjuicio imputable a la Administración por no haber procedido a asegurar una correcta transposición a la legislación española de la Directiva 2001/29/CE.

Por otro lado, señalan las entidades reclamantes que, pese a que las declaraciones-liquidaciones remitidas al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a principios de 2012 evidenciaban que la cantidad devengada en concepto de compensación equitativa por copia privada se situaría, durante el ejercicio 2011, por debajo de los límites inferiores previstos en el apartado tercero de la Orden PRE/1743/2008, la Administración no ha iniciado el procedimiento de revisión regulado en dicho apartado que las reclamantes entienden les habría garantizado, al menos, la percepción de dicha cuantía.

Por todo, solicitan una indemnización de daños y perjuicios total de 28.859.788 euros, desglosado del siguiente modo: por una parte, 24.912.824,18 euros por lo dejado de percibir en concepto de compensación equitativa por copia privada en las modalidades de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros y de reproducción visual o audiovisual; dicha cantidad proviene de deducir del límite inferior de 75.400.000 euros previsto en el apartado tercero de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, la cuantía efectivamente devengada en dicha modalidad, que fue de 50.487.175,82 euros. Y, por otro lado, 3.946.964,94 euros por lo dejado de percibir en concepto de compensación equitativa por copia privada por la parte correspondiente a la modalidad de libros y otras publicaciones asimiladas; dicha cantidad proviene de deducir del límite inferior de 34.800.000,00 euros previsto en el apartado tercero de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, la cuantía efectivamente devengada en dicha modalidad, que fue de 17.932.628,45 euros, y de aplicarle a dicho resultado (16.867.371,55 euros) el porcentaje de participación que según VEGAP le corresponde, siendo éste del 23,4%.

SEGUNDO.- El órgano instructor tramitó el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial que lo remitió a la Subdirección General de Propiedad Intelectual para que emitiera informe sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, señalando, en síntesis, que la transposición de la Directiva 2001/29/CE se llevó a cabo con la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modificó el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Con esta reforma se introdujo una nueva regulación del canon compensatorio por copia privada, distinguiéndose entre los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción analógicos, para los que se mantuvo el anterior modelo de determinación de cantidades fijadas en la propia ley (artículo 25.5), y los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, para los que se remitió a un procedimiento reglamentario específico la identificación de los concretos equipos y soportes sujetos y el establecimiento de los correspondientes importes (artículo 25.6). El procedimiento diseñado en el artículo 25 asigna un peso fundamental a la negociación entre las partes (acreedores y deudores de la compensación, esto es, entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, de una parte, y asociaciones que representan mayoritariamente a fabricantes y distribuidores, de otra), y fue el utilizado durante la tramitación de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sala Tercera- de 21 de octubre de 2010 (Padawan, S. L., contra Sociedad General de Autores y Editores, S. L., asunto C-467/08) viene a consolidar el concepto, naturaleza y contenido de la compensación equitativa por copia privada establecida en el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE y reconoce a los Estados miembros de la Unión Europea la facultad de "determinar, dentro de los límites impuestos por el derecho de la Unión y, en particular, por la propia Directiva, la forma, las modalidades de financiación y de percepción y la cuantía de dicha compensación equitativa". La referida Sentencia no declara la ilegalidad de la compensación equitativa por copia privada sino que, por el contrario, confirma en esencia la legalidad del derecho de copia privada y del sistema de compensación equitativa vigentes en España.

La reclamación de responsabilidad patrimonial no cumple -a juicio de la Subdirección General de Propiedad Intelectual- los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, se concedió el trámite de audiencia a los interesados, dándoles traslado de copia del informe emitido por la Subdirección General de Propiedad Intelectual, mediante sendos oficios de fecha 4 de abril de 2013, a fin de que, en un plazo de diez días hábiles, pudiesen formular las alegaciones y presentar los documentos que estimasen pertinentes.

Mediante escrito presentado el 11 de abril de 2013, la representación de DAMA solicitó la ampliación del plazo del trámite de audiencia por la mitad del tiempo concedido inicialmente, ampliación que le fue concedida mediante oficio de fecha 15 de abril de 2013.

Con fecha 19 de abril de 2013, se presentaron, en el Registro General del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, los siguientes escritos de alegaciones:

(i) Por un lado, escrito conjunto de las correspondientes representaciones de AGEDI, AIE, AISGE, DAMA, EGEDA y SGAE, por medio del cual se ratificaron en su escrito de reclamación y efectuaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:

- Que el sentido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-467/08 es imputable a la falta de uso, por parte del Gobierno, de la habilitación del artículo 25.7.d) y del incumplimiento del mandato del artículo 25.24, ambos del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Asimismo, considera que dicho texto legal podría haber sido adaptado al citado pronunciamiento del Tribunal de Justicia mediante tal habilitación, y que ello no supondría una disminución de la cuantía global en concepto de compensación equitativa, ya que la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, no consideró, para el establecimiento de los importes máximo y mínimo, aquellas que no se hubiesen puesto a disposición de usuarios privados y que estuviesen manifiestamente reservadas a usos distintos a la realización de copias privadas.

- Que las cuantías establecidas en la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, constituyen un acto propio y, como tal, obligan a la Administración a garantizar su efectividad, con independencia de los avatares que sufra la referida Orden.

(ii) Por otro lado, escrito de la representación de VEGAP, por medio del cual se ratificó en el escrito de reclamación inicial y efectuó, en síntesis, las mismas alegaciones que las restantes entidades reclamantes y, adicionalmente, añade que la existencia de una discrepancia con otra entidad de gestión respecto al reparto de la compensación equitativa por copia privada no puede suponer un motivo para rechazar la presente reclamación.

CUARTO.- Con fecha 6 de mayo de 2013, el órgano instructor elevó propuesta de resolución desestimatoria. Concluye que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para una declaración de responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea ("resulta meridianamente claro que no existe una violación del Derecho comunitario suficientemente caracterizada"). Añade también que no existe una relación de causalidad entre el incumplimiento del ordenamiento europeo y el daño supuestamente sufrido por las entidades reclamantes.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta la reclamación conjunta de responsabilidad patrimonial formulada por ...... , en nombre y representación de la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI), ...... , en nombre y representación de Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión (AIE), ...... , en nombre y representación de Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), ...... , en nombre y representación de Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA), ...... , en nombre y representación de Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), ...... , en nombre y representación de Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y ...... , en nombre y representación de Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP).

Tal expediente remitido a la consideración de este Consejo de Estado versa, como se ha indicado, sobre una solicitud de indemnización de daños y perjuicios fundamentada en una posible responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado. Siendo ello así, el presente caso está regido, básicamente, por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como por el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

El presente dictamen se emite de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. En el asunto sometido a consulta, las entidades reclamantes solicitan una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado por dos principales motivos:

a) la transposición tardía e incorrecta al ordenamiento español de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, invocando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de octubre de 2010 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información;

b) la Administración no ha iniciado el procedimiento de revisión regulado en el apartado tercero de la Orden PRE/1743/2008.

Antes de entrar en el análisis del asunto sometido a consulta hay que recordar que este Consejo de Estado ha conocido ya de una reclamación similar (dictamen núm. 651/2013) planteada en la misma fecha por las mismas entidades. Igualmente se trataba de una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador en aquel caso con relación a unos supuestos perjuicios por lo dejado de percibir en concepto de compensación equitativa por copia privada en el ejercicio 2012 (invocando el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que fue modificado por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público y que entró en vigor el 1 de enero de 2012), mientras que en el presente caso, se refieren al "ejercicio anual 2011".

III. En primer lugar, como se ha expuesto, las entidades reclamantes solicitan una indemnización de daños y perjuicios, a título de responsabilidad patrimonial del Estado, por la transposición incorrecta y tardía al ordenamiento español de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, en lo relativo a la compensación equitativa por copia privada prevista en su artículo 5.2.b).

Para un correcto análisis de la pretensión indemnizatoria formulada y dado que el derecho a una remuneración compensatoria por copia privada ya estaba contemplado en el ordenamiento español con carácter previo a la Ley 23/2006 que transpuso la Directiva 2001/29/CE, procede realizar un examen de la legislación española existente en la materia antes y después de la aprobación de la Directiva 2001/29/CE.

A) La remuneración compensatoria por copia privada antes de la Directiva 2001/29/CE

La Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, reconoció el derecho a la remuneración por copia privada, en línea con lo establecido en otros países de nuestro entorno. Este reconocimiento no trajo causa de la transposición del ordenamiento comunitario, que todavía tardaría años en contemplar una compensación equitativa por copia privada. Concretamente, el artículo 25.1 de la mencionada Ley previó que los autores y demás sujetos de la propiedad intelectual tendrían el derecho a participar en una remuneración compensatoria por las reproducciones de sus obras, efectuadas exclusivamente para uso personal por medio de aparatos técnicos no tipográficos. Esta remuneración -según el artículo 25.2- sería exigible a los fabricantes o importadores de equipos y materiales destinados a su distribución comercial en España que permitieran la reproducción de obras en los términos señalados. Por lo demás, se habilitó al Gobierno -en el artículo 25.3- para establecer reglamentariamente el procedimiento para determinar los equipos y materiales sujetos, el importe, el sistema de recaudación y la distribución de la remuneración, con la única condición legal de que el importe se hiciera efectivo a través de las correspondientes entidades de gestión. Así, el Real Decreto 287/1989, de 21 de marzo, cumplimentó dicha habilitación legal, creando una Comisión Mixta, en la que estaban representados paritariamente los titulares del derecho y los fabricantes e importadores a quienes se exigiría el pago de la remuneración compensatoria, con el fin de determinar el importe de esta, entre otros extremos.

La Ley 20/1992, de 7 de julio, dio nueva redacción al artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, fijando el importe de la remuneración compensatoria a satisfacer por cada equipo, aparato o soporte material de reproducción comercializado o vendido y previendo que la remuneración compensatoria total se determinaría anualmente mediante convenio libremente establecido entre los deudores y las entidades de gestión de derechos y, en su defecto, por la intervención mediadora y resolutoria de un experto designado por el entonces Ministerio de Cultura, con la importante precisión de que tanto el convenio como la resolución sustitutiva de este, formalizados en escritura pública, llevaban aparejada la ejecución forzosa. En desarrollo de esta regulación legal se aprobó el Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre.

La Ley 43/1994, de 30 de diciembre, de incorporación al Derecho español de la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, modificó nuevamente el artículo 25 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, acabando con el sistema de convenio y subsidiaria intervención de un experto designado por la Administración. A partir de este momento, la remuneración compensatoria -cuyo importe por cada equipo, aparato o material de reproducción siguió fijado ex lege- se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual, ante las que los deudores deberán presentar declaraciones-liquidaciones trimestrales y proceder a su ulterior pago.

A consecuencia de las sucesivas reformas de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, y en ejercicio de la habilitación legal conferida al efecto, por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, se aprobó el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo artículo 25 contempló el derecho de remuneración por copia privada en los mismos términos en que había quedado regulado por la Ley 43/1994 antes mencionada.

B) La compensación equitativa por copia privada después de la aprobación de la Directiva 2001/29/CE

La compensación equitativa por copia privada fue contemplada por vez primera en el ordenamiento comunitario por la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Esta norma comunitaria, aun cuando reconoce a los autores y otros titulares de la propiedad intelectual el derecho exclusivo de reproducción de sus obras, es decir, el "derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte" de sus obras (artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE), faculta a los Estados miembros para establecer limitaciones o excepciones a dicho derecho de reproducción en determinados supuestos, entre los cuales figuran "las reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa" (artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE).

A resultas del recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión de las Comunidades Europeas, el Tribunal de Justicia -Sala Tercera-, en Sentencia de 28 de abril de 2005 (asunto C-31/04), resolvió "declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2001/29/CE (...) al no haber adoptado la disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha Directiva".

Para hacer frente a esta declaración de incumplimiento, se promulgó la Ley 23/2006, de 7 de julio, que incorporó al ordenamiento español la Directiva 2001/29/CE, modificando -entre otros preceptos- el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Con la nueva regulación, la diferencia fundamental entre la compensación equitativa por copia privada analógica y digital estriba en que en el primer caso -copia privada analógica- el importe de la compensación equitativa está fijado ex lege para cada equipo, aparato o soporte material de reproducción (artículo 25.5), mientras que en el segundo -copia privada digital- se remite la determinación del importe de la compensación equitativa a una Orden conjunta de los entonces Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, resultado del acuerdo a que lleguen las partes (acreedores y deudores de la compensación, esto es, entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, de una parte, y asociaciones que representan mayoritariamente a fabricantes y distribuidores, de otra) y, en su defecto, el determinado unilateralmente por los departamentos ministeriales competentes (artículo 25.6).

De acuerdo con estos criterios se aprobó la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se estableció la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada digital, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción; en el apartado primero de esta Orden se previó el importe de la compensación que debe satisfacer cada deudor por cada uno de los equipos, aparatos y soportes materiales digitales de reproducción. A la postre, por tanto, la compensación equitativa por copia privada, sea esta de carácter analógico o digital, quedó determinada en un canon fijo por equipo, aparato o soporte material de reproducción, cuyo importe se estableció, para la copia privada analógica, en el artículo 25.5 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y para la copia privada digital, en la Orden PRE/1743/2008 dictada en ejercicio de la habilitación contenida en el artículo 25.6 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

La Orden PRE/1743/2008 fue derogada por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público (entró en vigor el 1 de enero de 2012), tal y como confirmó el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de noviembre de 2012.

Finalmente, el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, en su disposición transitoria primera reitera, respecto de los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 2012, la plena vigencia del régimen de compensación equitativa por copia privada vigente en aquel momento.

C) La jurisprudencia comunitaria y nacional

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sala Tercera-, en la arriba citada Sentencia de 21 de octubre de 2010 (Padawan, S. L. contra Sociedad General de Autores y Editores, asunto C-467/08), recaída en relación con una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en un proceso civil en el que era parte demandante la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y parte demandada Padawan, S. L., concluyó que "la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular, en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la relación de copias privadas, no resulta conforme a la Directiva 2001/29/CE".

De acuerdo con ello, la Sentencia núm. 89/2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 2 de marzo de 2011, desestimó la demanda formulada por la SGAE, al apreciar que Padawan, S. L., también había vendido materiales de reproducción "a empresas y profesionales, respecto de los que no está justificado presumir que vayan a destinar dichos materiales digitales a la copia privada", sin que fuera posible distinguir cuántos de cada clase habían sido comercializados por la demandada ni dejar su determinación a la fase de ejecución (fundamento jurídico decimoséptimo).

También la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 7, de 21 de diciembre de 2010, entre otras, desestimó una demanda presentada por Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP) contra Dell Computer, S. A., en la que se exigía a esta el pago de la compensación equitativa por todos los equipos multifuncionales de reproducción vendidos en un determinado ejercicio. El juzgador consideró que "el ámbito de aplicación del art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual debe limitarse a los productos, en este caso impresoras, adquiridas por personas físicas" y que, por ello, la demandada "sólo venía obligada a abonar el canon por los equipos vendidos a personas físicas", siendo así que los modelos vendidos a particulares han sido "declarados correctamente por la demandada" (fundamentos jurídicos tercero y cuarto).

Sobre la base de los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales mencionados -y, en especial de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010-, la disposición final duodécima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, previó la inmediata modificación de la regulación de la compensación equitativa por copia privada: "El Gobierno -dice esta disposición-, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, mediante Real Decreto y con plena conformidad al marco normativo y jurisprudencial de la Unión Europea, procederá a modificar la regulación de la compensación equitativa por copia privada". En sentido parecido se pronuncia la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, remitiendo a la potestad reglamentaria la determinación del procedimiento y cuantía del nuevo canon por copia privada.

Finalmente, y por lo que se refiere a este apartado de jurisprudencia, resulta necesario citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de marzo de 2011 que declara la nulidad de pleno Derecho de la Orden PRE/1743/2008, de 18 junio, que establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción.

Conviene recordar que la citada Sentencia declaró la nulidad de pleno derecho de la citada Orden por la ausencia del dictamen del Consejo de Estado, "habida cuenta del carácter de reglamento ejecutivo de una norma con rango de ley que tiene la Orden PRE recurrida y de lo imperado en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997". Prosigue la Sentencia que "lo anterior ya sería suficiente por sí mismo para fundar un pronunciamiento de nulidad de la Orden PRE en cuestión. Ocurre, empero, que a mayor abundamiento se ha producido otra infracción en el procedimiento de elaboración de la susodicha Orden, consistente en la omisión de las preceptivas memorias justificativa y económica, inherentes a todo reglamento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997". Y concluye señalando lo siguiente:

"Corolario de cuanto antecede es que la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado y la ausencia de las preceptivas memorias constituyen un vicio a radice que afecta in totum a la Orden PRE/1743/2008, que sufre una dolencia de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992, lo que en el caso que nos ocupa aconseja no entrar en el estudio de los motivos de fondo articulados en la demanda que ponían en entredicho la concreta normativa de la meritada Orden PRE, cuyo análisis, por otra parte, no resulta necesario para fundar el pronunciamiento de nulidad que ya hemos anticipado, de tal forma que la permanencia de la cuestión de fondo al margen de esta sentencia es razón suficiente por sí misma para entender que no resulta pertinente plantear la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por la parte actora, que además en la demanda no justificó suficientemente su propuesta.

En definitiva, procede la estimación del recurso, que, no obstante, habrá de ser solo parcial habida cuenta que no podemos acceder en esta sede a las pretensiones de la demandante relativas al alcance retroactivo de la nulidad de la Orden impugnada respecto de toda recaudación realizada...".

La Sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida ante el Tribunal Supremo que dictó Sentencia el 22 de marzo de 2013 por la que se declara "la PÉRDIDA SOBREVENIDA DE OBJETO del presente recurso de casación número 2.540/2.011, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia por mandato legal, y por las representaciones procesales respectivas de Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión, (AISGE) Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (AIE) y Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de veintidós de marzo de dos mil once, recurso contencioso administrativo 774/2.008; sin costas".

La Sentencia del Tribunal Supremo fundamenta su fallo en "la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general ex nunc, a una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio, aunque es cierto, sin embargo, que dicha doctrina y sus consecuencias procesales deben ceder en los casos en que las normas reglamentarias objeto de recurso directo, pese a su derogación, mantienen una cierta ultraactividad posterior que se extienda hasta el momento de la sentencia. En tales supuestos -esto es, en aquellos en que se mantiene la aplicación de la norma derogada a hechos acaecidos con posterioridad a su pérdida de vigencia- un hipotético fallo anulatorio del reglamento impugnado responde a su finalidad y no puede entenderse que el recurso, sea en la instancia o en casación, haya sido privado de contenido".

En cuanto a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ya formuladas cuando se dictó la Sentencia, como la ahora examinada y como la analizada por el Consejo de Estado en el dictamen núm. 651/2013, la referida Sentencia del Tribunal Supremo señala lo siguiente:

"... las supuestas reclamaciones sobre el canon digital "interpuestas o pendientes de interponer" -si es que existen- no justifican la resolución de este recurso de casación. Máxime, si las partes sólo invocan una mera hipótesis, sin hacer el esfuerzo de identificar relaciones concretas que aún pendan de resolver o aún puedan ser interpuestas. Máxime si desconocemos si esas hipotéticas reclamaciones se basan en una supuesta nulidad de la Orden PRE/1.743/2.008, o en otras razones jurídicas distintas, como pudieran ser las de su interpretación, o su correcta o certera aplicación al caso concreto. Y máxime, en fin, si no se olvida que la sentencia de este Tribunal que llegara a confirmar la de instancia, lejos de tener efectos retroactivos, no afectaría por sí misma a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que hubieran aplicado la Orden PRE/1.743/2.008 antes de la derogación que para ella supuso la Disposición Adicional Décima del Real Decreto-Ley 20/2.011. Piénsese que la alegación que ahora nos ocupa conllevaría por sí sola, si se estimara fundada, la exclusión de raíz, in totu, de aquélla jurisprudencia relativa de pérdida de objeto del recurso por la derogación sobrevenida de la disposición general impugnada, pues la hipótesis de que ésta haya sido aplicada en decisiones pendientes de enjuiciamiento siempre cabe como posible.

Por todo ello, esa sola posibilidad no justifica ni permite un pronunciamiento "preventivo" de este Tribunal para orientar a los Tribunales inferiores sobre nuestra posición ante un eventual litigio futuro. Ni mucho menos para dar instrucciones al poder reglamentario sobre futuras regulaciones de esta materia. Según reiterada jurisprudencia este orden jurisdiccional no está para prevenir agravios futuros o hacer declaraciones doctrinales, sino para tutelar intereses actuales, ciertos y concretos, por ser su finalidad específica restablecer el orden jurídico perturbado, no su prevención (sentencias de 18 de octubre de 2.000, recurso de casación 1.786/1.995, 13 de abril de 2.005, recurso de casación para la unificación de doctrina 11/2.002, y 15 de marzo de 2.012, recurso de casación 2.838/2.008, esta última con cita de otras)".

D) Aplicación al asunto sometido a consulta

Expuesto el iter legislativo y jurisprudencial relevante en relación con la cuestión planteada por las entidades reclamantes, procede entrar en el examen de fondo de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada en lo relativo a la supuesta transposición incorrecta y tardía al ordenamiento español de la Directiva 2001/29/CE invocada por aquéllas.

Como ha puesto de manifiesto este Consejo de Estado en anteriores y reiteradas ocasiones (entre otros, el propio dictamen 651/2013 antes citado), dado que la reclamación objeto del presente dictamen trae causa de los daños y perjuicios que las entidades interesadas dicen haber sufrido a consecuencia del incumplimiento del Derecho comunitario por parte del Reino de España, debe en primer término acudirse a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto, ya que el principio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares como consecuencia de la violación del Derecho comunitario es de construcción jurisprudencial.

Este principio, en virtud del cual puede comprometerse la responsabilidad de un Estado miembro frente a un particular por un incumplimiento del Derecho comunitario, que ha de ser declarada por los órganos administrativos y judiciales nacionales, fue enunciado por primera vez por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 19 de noviembre de 1991 (Francovich y Bonifaci, asuntos acumulados C-6/90 y 9/90).

Los requisitos mínimos establecidos por la jurisprudencia comunitaria para la declaración de la responsabilidad de los Estados miembros por infracción del Derecho comunitario resultan del análisis conjunto de diversos pronunciamientos (entre ellos, STJCE de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C- 46/93 y 48/93; STJCE de 26 de marzo de 1996, British Telecommunications, asunto C-302/94; STJCE de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C- 189/94 y C-190/94; y STJCE de 2 de abril de 1998, Norbrook Laboratories, asunto C-127/95). De este análisis conjunto resulta que son requisitos para declarar la responsabilidad de los Estados miembros por incumplimiento del Derecho comunitario los siguientes: (i) que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; (ii) que la violación (del Derecho comunitario) esté suficientemente caracterizada; (iii) que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.

La responsabilidad de los Estados miembros por infracciones del Derecho de la Unión Europea ha de depurarse según las reglas sustantivas europeas, es decir, conforme "a los tres requisitos contemplados anteriormente [que] son necesarios y suficientes para generar, a favor de los particulares, un derecho a obtener reparación, sin excluir, no obstante, que, con arreglo al Derecho nacional, el Estado pudiera incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos" (STJCE de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C- 46/93 y 48/93).

Por lo que se refiere al primer requisito, el informe de este Consejo de Estado, de 14 de febrero de 2008, sobre inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, señala que la concurrencia de una "violación suficientemente caracterizada" debe valorarse atendiendo fundamentalmente y de manera principal al margen de discrecionalidad del poder público en cuestión (pág. 42). De esta forma, "en el supuesto de que el Estado de que se trate, en el momento en que cometió la infracción, no estuviera confrontado a opciones normativas y dispusiera de un margen de apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada" (STJCE de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas, asunto C-5/94, y de 25 de enero de 2007, Carol Marilyn Robins y otras, asunto C-278/05). En cambio, cuando un Estado miembro actúa en un ámbito en el que dispone de una facultad de apreciación amplia, el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es "suficientemente caracterizada" es la inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a su facultad de apreciación (STJCE de 17 de abril de 2007, A.G.M.-COS.MET, asunto C- 470/93).

Además del anterior, existen criterios adicionales para determinar si una violación del Derecho comunitario es "suficientemente caracterizada", como el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una institución comunitaria hayan podido contribuir a la infracción y la adopción o el mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario (STJCE de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C-46/93 y 48/93).

Ninguno de estos criterios concurre en el presente caso no pudiéndose hablar de una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho comunitario en la reclamación sometida a dictamen.

A esa misma conclusión llegó el propio Consejo de Estado en su dictamen 2.073/2011, en un asunto muy similar al que ahora es sometido a consulta, según el cual:

"No parece que pueda hablarse de una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho comunitario en la reclamación sometida a dictamen por las siguientes razones:

(i) En primer lugar, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sala Tercera- de 21 de octubre de 2010 (Padawan, S.L. contra Sociedad General de Autores y Editores, asunto C-467/08), invocada por la entidad ahora reclamante en apoyo de su pretensión indemnizatoria, no declara que la legislación española en materia de propiedad intelectual sea -en lo relativo a la "compensación equitativa por copia privada" contemplada en el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual- contraria al artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE, limitándose a determinar cuál es la interpretación correcta que debe darse a este concepto a nivel europeo.

La referida sentencia no fue dictada con ocasión de un recurso por incumplimiento sino en relación con una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el marco de un proceso civil (...).

En definitiva, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 no declara que la regulación española de la compensación equitativa de canon por copia privada sea contraria a la Directiva 2001/29/CE sino que, en coherencia con la finalidad institucional de la cuestión prejudicial, se limita a proporcionar los criterios interpretativos pertinentes para que los órganos nacionales competentes puedan apreciar si la legislación interna se adecúa al ordenamiento europeo, el más importante de los cuales -a efectos de la reclamación sometida a consulta- es el de que la aplicación indiscriminada del canon por copia privada es contraria a la mencionada norma comunitaria.

(ii) En segundo término, la regulación comunitaria de la compensación equitativa por copia privada es sumamente parca y deja un amplio margen de apreciación a los Estados miembros para su desarrollo.

La única referencia que la Directiva 2001/29/CE realiza a la compensación equitativa por copia privada se contiene en el artículo 5.2.b); este precepto contempla el derecho de los titulares de la propiedad intelectual a percibir una compensación equitativa en el supuesto de "reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales".

La norma comunitaria deja libertad a los Estados para determinar la forma, las modalidades y cuantía de la compensación equitativa, en función de las circunstancias de cada supuesto: "A la hora de determinar la forma, las modalidades y la posible cuantía de esa compensación equitativa -dice el considerando 38 de la Directiva 2001/29/CE-, deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso concreto. Un criterio útil para evaluar estas circunstancias sería el posible daño que el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos. Cuando los titulares de los derechos ya hayan recibido una retribución de algún tipo, por ejemplo, como parte de un canon de licencia, puede ocurrir que no haya que efectuar un pago específico o por separado. El nivel de compensación equitativa deberá determinarse teniendo debidamente en cuenta el grado de utilización de las medidas tecnológicas de protección contempladas en la presente Directiva. Determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho haya sido mínimo no pueden dar origen a una obligación de pago".

(...)

El Consejo de Estado, en su dictamen 187/2005, de 24 de febrero, emitido en relación con el anteproyecto de la que después se aprobaría como Ley 23/2006, ya advirtió sobre las dificultades existentes para una correcta comprensión del concepto de "compensación equitativa" introducido por la Directiva 2001/29/CE.

A resultas de la insuficiencia de los criterios conceptuales ofrecidos por la Directiva 2001/29/CE en orden a una aplicación uniforme del canon por copia privada, Michel Barnier, comisario europeo de Mercado Interior y Servicios, ha nombrado en el mes de noviembre de 2011 a Antonio Vitorino, excomisario europeo de Justicia e Interior, como mediador para armonizar la metodología de cobro y reparto del canon por copia privada en los países miembros de la Unión Europea. Con ocasión de este anuncio, el Sr. Barnier señaló: "El hecho de que los autores y otros titulares de derechos deben recibir una compensación justa por el uso de su trabajo no está en cuestión. La cuestión es que todos los sistemas utilizados para la recogida de esta compensación deben ser organizados de la manera más eficiente posible. Hay diferencias importantes entre los Estados miembros en cuanto a los equipos a los que se aplica (por ejemplo, algunos Estados miembros lo aplican a los teléfonos móviles, mientras que otros no lo hacen). Los Estados miembros difieren también en el entendimiento de lo que constituye una "copia privada". El Tribunal de Justicia ha aclarado recientemente determinados conceptos. Sin embargo, estas diferencias siguen creando dificultades entre los operadores económicos y los ciudadanos en el mercado interior, así como problemas para el funcionamiento de los sistemas nacionales, en cada caso, en detrimento de los derechohabientes".

Tales dificultades no pueden, por tanto, imputarse a un supuesto incumplimiento de los Estados miembros -en este caso, del Reino de España- en la transposición de la Directiva 2001/29/CE sino al alto grado de indefinición que ésta acusa al referirse al concepto de compensación equitativa por copia privada.

(iii) En tercer lugar, la regulación española de la compensación equitativa por copia privada no es ni ha sido ajena a los criterios que, según el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE y la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de octubre de 2010 que lo interpreta, deben utilizarse en la aplicación de la compensación equitativa por copia privada.

(...)

Esto sabido, no puede afirmarse que el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual -en su redacción dada por la Ley 23/2006- desconozca los requisitos exigidos por el Derecho de la Unión Europea para la aplicación de la compensación equitativa por copia privada.

(...)

Ciertamente, el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual puede estar necesitado de algunos ajustes que clarifiquen y perfilen los supuestos y las personas a quienes puede exigirse el canon por copia privada (...).

Pero, en todo caso, importa subrayar -a efectos de la reclamación sometida a consulta- que esta inminente reforma del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual no obedece a un previo incumplimiento del artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE por parte del Reino de España sino al carácter excesivamente genérico y abierto del concepto y de la regulación de la compensación equitativa por copia privada contenidos en dicho precepto, que -por esta razón y como ya se ha adelantado- están siendo objeto de una más profunda armonización a nivel europeo".

Debe también recordarse que el Consejo de Estado, en el dictamen núm. 1.260/2012, dictado en relación con un proyecto de real decreto que luego fue aprobado como el Real Decreto 1657/2012, ya examinó si se ajustaba al Derecho de la Unión Europea la sustitución del canon fijo por copia privada por un sistema de compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, impuesta por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011. Se señalaba en dicho dictamen lo siguiente:

"En el nuevo modelo, la compensación equitativa por copia privada, hasta ahora abonada únicamente por los compradores de los equipos, aparatos o soportes de reproducción, pasará a ser satisfecha -vía impuestos- por todos los ciudadanos, incluso por quienes no han adquirido ni utilizan tales dispositivos.

Podría discutirse si la "aplicación indiscriminada" que la norma proyectada aspira a evitar no se alcanzará en un grado superior haciendo que el importe de la compensación equitativa, que en el año 2011 alcanzó la cifra de 115 millones de euros, recaiga sobre todos los ciudadanos, también en aquellos que no hacen uso de los dispositivos de reproducción, máxime cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que los deudores de la compensación equitativa deben ser "en principio" los usuarios privados, es decir, quienes adquieren tales dispositivos de reproducción (Sentencia de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie contra Opus Supplies Deutschland GmbH y otros, asunto C- 462/09).

No obstante, en ese mismo pronunciamiento el Tribunal de Justicia, partiendo de que "la Directiva 2001/29 no regula explícitamente la cuestión de quién debe pagar dicha compensación", advierte que "los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para determinar quién debe abonar esta compensación equitativa" (considerando 23). Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que el régimen comunitario de compensación equitativa no se encuentra cerrado, el modelo de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado podría entenderse amparado en el Derecho de la Unión Europea".

Descartado que se haya producido una "violación suficientemente caracterizada" de la Directiva 2001/29, el Consejo de Estado coincide con la propuesta de resolución en el sentido de que procede desestimar la reclamación deducida, al no concurrir los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Sin perjuicio de lo anterior, concurre además en el presente caso la ausencia del preceptivo vínculo causal directo entre el incumplimiento atribuido al Estado y el daño supuestamente sufrido por las entidades reclamantes.

Por un lado, las entidades reclamantes se han limitado a afirmar que la disminución de lo percibido en concepto de compensación equitativa por copia privada ha sido provocada por la expectativa de nueva regulación, derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-467/08 y no satisfecha por el Gobierno de España.

Dicha afirmación es una mera hipótesis que los reclamantes no acreditan en modo alguno, ni aportan elementos de juicio que, siquiera indiciariamente, la sostengan. La propuesta de resolución añade en este sentido que una mayor agilidad en la adaptación de la normativa española sobre compensación equitativa por copia privada podría haber supuesto una eventual reducción de la cuantía global percibida por los reclamantes por tal concepto, dado el tiempo transcurrido y los cambios acaecidos en la copia privada, tanto respecto a repercusión, como respecto a la definición de la misma, por ejemplo la derivada de la propia Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-467/08. En este sentido, según informa también la Subdirección General de Propiedad Intelectual "se expulsarían del cómputo de copias para determinar el perjuicio todas aquellas realizadas por los sujetos calificados como usuarios no privados cuando las realicen con equipos reservados a usos distintos a la copia privada".

Por otro lado, conviene recordar que la Sentencia relativa al asunto Padawan, se dictó en respuesta a una cuestión prejudicial pronunciándose sobre la interpretación del Derecho comunitario de forma vinculante en tanto el propio Tribunal no modifique dicha interpretación. De modo que la Sentencia, per se, no alteró la vigencia entre particulares (aunque la doctrina de este Tribunal siempre debe ser tenida en cuenta) de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, que se mantuvo vigente hasta 1 de enero de 2012, al ser derogada por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011. El Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, en su disposición transitoria primera reitera, respecto de los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 2012, la plena vigencia del régimen de compensación equitativa por copia privada vigente en el aquel momento. Por lo tanto, en la medida en que dicha Orden mantuvo su vigencia hasta 1 de enero de 2012, los deudores de la compensación equitativa por copia privada en ningún momento dejaron de resultar obligados al pago de la misma con respecto al ejercicio 2011, siendo una cuestión de carácter civil, cuya exigencia a los deudores constituía una carga de las entidades ahora reclamantes, exigir a éstos cualquier cuantía pendiente de abono en concepto de dicha compensación.

IV. Procede, además examinar la alegación que las entidades reclamantes hacen con relación a la ausencia de activación del mecanismo de revisión previsto en el apartado tercero de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, pese a que el importe devengado durante 2011 se encontraba por debajo de los límites inferiores previstos en el mismo. Dicho en otros términos, las reclamantes vinculan el lucro cesante sufrido en 2011 a una falta de revisión de los límites previstos en el apartado tercero de la Orden, una vez constatado que lo percibido en dicho ejercicio 2011 se encontraba por debajo del límite inferior. Por tanto, afecta a la efectividad del daño, aunque también incide, como se verá inmediatamente, en la relación de causalidad entre la acción/inacción de la Administración y el supuesto daño.

El daño, además, no ha sido cuantificado ni tampoco mínimamente delimitado por las reclamantes. Como señala la propuesta de resolución, como consideración previa, debe señalarse que las reclamantes incurren en un error de cómputo de los períodos temporales a los que les son de aplicación los límites del apartado tercero de la Orden que se transcribe más adelante. En este sentido, como se aprecia del tenor literal de dicho apartado, los períodos de referencia a los que son de aplicación dicha horquilla de importes no son años naturales, sino que comienzan el 1 de julio del año en cuestión para finalizar el 30 de junio siguiente. Sin embargo, las reclamantes se refieren en su escrito de reclamación a "la diferencia entre las cantidades devengadas por las entidades de gestión durante el año 2011" (lo mismo que en el otro asunto que conoció el Consejo de Estado en su dictamen núm. 651/2013 que hacían referencia al "año 2012"). Determinando la Orden, como se ha dicho, que el período de tiempo a computar es el que va entre el 1 de julio y el 30 de junio del año siguiente, sin embargo, las reclamantes no aclaran si se están refiriendo al período que va entre el 1 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2011; si se refieren al período que va entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012; o si se refieren al período que va desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2011. O, incluso, al haber omitido las reclamantes en su petición todo dato acerca de la situación creada por la sentencia de la Audiencia Nacional, si se trata de minusvaloraciones que se produjeron porque quienes resultan obligados a pagar la copia privada y que habían conseguido que fuera declarada nula, dejaron de retener y de pagar las liquidaciones como consecuencia de ese pronunciamiento y en espera de su confirmación, o no, por el Tribunal Supremo o de que el Gobierno (en ejecución del artículo 25 de la Ley) o las Cortes (en otra Ley distinta) previeran otro mecanismo para el cumplimiento de la Directiva. Dado que la fecha de dicha sentencia es de 22 de marzo de 2011, no aclaran las reclamantes qué incidencia pudo tener ese dato respecto de las liquidaciones posteriores a dicha fecha o cómo la sentencia -y el comportamiento de los otros agentes privados motivado por su forma de entender esta sentencia- influyó en las recaudaciones que se venían efectuando hasta la misma por comparación a las que se hicieron después de dicho mes de marzo.

Volviendo, pues, a la alegación que las entidades reclamantes hacen con relación a la ausencia de activación del mecanismo de revisión previsto en el apartado tercero de la Orden PRE/1743/2008, el mismo señalaba lo siguiente:

"Tercero. Evaluación y revisión de las cuantías aplicables en concepto de compensación por copia privada y de su distribución por modalidades de reproducción.

1. Si la cantidad devengada entre los días 1 de julio de 2008 y 30 de junio de 2009, conforme a las declaraciones-liquidaciones que por tal período deben presentar los deudores de la compensación a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y que éstas, a su vez, deben presentar al Ministerio de Cultura, en concepto de compensación por copia privada correspondiente a la modalidad de reproducción de obras divulgadas en forma de libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros supera 37.200.000 euros o se sitúa por debajo de 34.800.000 euros, o la correspondiente a las modalidades de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros y de reproducción visual o audiovisual supera los 80.600.000 euros o se sitúa por debajo de 75.400.000 euros, las compensaciones y distribuciones establecidas en los apartados primero y segundo se revisarán al objeto de que las cantidades devengadas se sitúen dentro de los límites mínimo y máximo anteriores, correspondientes a cada modalidad de reproducción citadas.

2. Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio efectuarán la revisión a que se refiere el punto 1 anterior, conforme a las reglas establecidas en el apartado 6 del artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y mediante la publicación de la correspondiente Orden cuya vigencia será de un año".

En todo caso, en tanto dicho procedimiento culminase con la publicación de la correspondiente Orden Ministerial, el artículo 25.6 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (respecto del cual, pese a haber sido derogado formalmente por el Real Decreto-ley 20/2011, podría admitirse, al menos a efectos dialécticos, que, por esta remisión indirecta del apartado tercero de la Orden es aplicable al haberse previsto en el Real Decreto 1657/2012 que "se prorrogará la vigencia de la [legislación] anterior") establecía un mecanismo procedimental para que el Gobierno pudiera actuar el mandato previsto en dicho apartado tercero transcrito en el párrafo anterior.

El citado artículo 25.6 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, directamente vinculado procedimentalmente a la actuación del Gobierno regulada por la Orden, preveía un procedimiento de revisión en dos fases:

(i) Una primera de un máximo de cuatro meses, de negociación entre entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y asociaciones sectoriales que representan mayoritariamente a los deudores de la compensación equitativa por copia privada ("las partes interesadas referidas en ella dispondrán de cuatro meses para comunicar a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio los acuerdos a los que hayan llegado como consecuencia de sus negociaciones o, en su defecto, la falta de tal acuerdo", ex artículo 25.6.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual), y

(ii) una segunda de tramitación de una Orden Ministerial conjunta de 3 meses de duración ("contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo referidos en la regla anterior").

Pues bien, en el presente caso, resulta evidente que si el supuesto habilitante alegado es que lo percibido en 2011 -interpretando que las entidades reclamantes se refieren, en el mejor de los casos para sus intereses, al período que va desde el 1 de julio de 2010 al 30 de junio de 2011- se situó por debajo del límite inferior previsto, ello, en todo caso, podría haber dado lugar a que, constatado dicho resultado (es decir, a finales de 2011 o ya en 2012, tras la realización de las debidas liquidaciones), se iniciase el correspondiente procedimiento de revisión, cuyo resultado únicamente sería aplicable al culminar éste.

No consta en el expediente, ni las reclamantes lo alegan en ningún momento, que se hubiera llevado a cabo la preceptiva comunicación a los "Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio [de] los acuerdos a los que hayan llegado como consecuencia de sus negociaciones o, en su defecto, la falta de tal acuerdo" (artículo 25.6.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual), hecho que constituye, como se ha indicado más arriba, la primera de las fases para proceder a la revisión de la citada Orden Ministerial.

Muy presumiblemente ello se explica porque las propias entidades reclamantes si bien señalan, por un lado, que las cantidades devengadas están por debajo del límite inferior de la Orden Ministerial, seguidamente, por otro lado, argumentan que ello es así porque "gran parte de los deudores de la compensación equitativa por copia privada se abstuvieron de emitir las correspondientes autoliquidaciones" ante la "situación de expectativa" a la espera de que se procediese a la "transposición al ordenamiento español de la Directiva 2001/29/CE". Prosiguen las reclamantes afirmando que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto Padawan, S. L., generó una situación de expectativa de nueva regulación en España lo que determinó que gran parte de los deudores de compensación equitativa por copia privada se abstuvieran de emitir las correspondientes autoliquidaciones o de pagar éstas una vez emitidas.

Tal situación de expectativa, en modo alguno puede derivar en un título de imputación a la Administración por responsabilidad patrimonial.

En efecto, las entidades reclamantes se han limitado a afirmar que la disminución de lo percibido en concepto de compensación equitativa por copia privada ha sido provocada por la expectativa de nueva regulación, derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-467/08 y no satisfecha por el Gobierno de España. Sin embargo, como ya se ha argumentado en la consideración III del presente dictamen, no concurre en el asunto examinado ninguno de los criterios que permita fundamentar una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho comunitario.

Además, téngase en cuenta que la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, se mantuvo vigente [aunque esta afirmación es sí misma es, como mínimo, dudosa, como se verá en el apartado V siguiente] hasta el 1 de enero de 2012, al ser derogada indirectamente por la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011.

Pues bien, el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado prevé en la disposición transitoria primera lo siguiente:

"Disposición transitoria primera: Equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 2012.

1. A excepción de los casos de liquidación y pago indebidos que den derecho a su reembolso, se entenderá que no procede la devolución del importe abonado o repercutido por la aplicación del régimen de compensación equitativa por copia privada a los fabricantes, distribuidores, mayoristas o minoristas y compradores finales que lo hubieran satisfecho antes del 1 de enero de 2012, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, y conforme a la normativa entonces vigente, por la adquisición de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción afectados por dicho régimen de compensación.

2. Será de aplicación la normativa vigente en materia de copia privada anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2011, de 30 de diciembre, a los deudores y, en su caso, los responsables solidarios de la compensación equitativa por copia privada, que ya hubieran adquirido tal condición en relación con dicha obligación legal antes del 1 de enero de 2012 y no hubieran presentado la declaración-liquidación contemplada en el artículo 25.13 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, o no hubieran abonado las cantidades correspondientes, conforme a la normativa aplicable, por los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos antes de la citada fecha".

Como ya se ha indicado más arriba, en la medida en que la reclamación se basa en que el Gobierno debió aplicar la Orden Ministerial de 2008 hasta 1 de enero de 2012, lo cierto es que si ello es así fueron ellos, en primer lugar, los que debieron poner en marcha los mecanismos para que el Gobierno actuara posteriormente, ya que, según los reclamantes, los deudores de la compensación equitativa por copia privada en ningún momento dejaron de resultar obligados al pago de la misma con respecto al ejercicio 2011, no pudiendo ahora trasladar las entidades de gestión la responsabilidad patrimonial a la Administración pública sin que aquellas exigieran previamente a sus deudores las cuantías que, en su caso, estuvieran pendientes de abono en concepto de dicha compensación.

En consecuencia, los propios reclamantes reconocen que lo liquidado por copia privada en ese periodo (sea cual fuere éste) son las cantidades de 50.487.175,82 euros en concepto de compensación equitativa por copia privada en las modalidades de reproducción de fonogramas u otros soportes sonoros y de reproducción visual o audiovisual y de 17.932.628,45 euros, y de aplicarle a dicho resultado (16.867.371,55 euros) el porcentaje de participación que según VEGAP le corresponde, siendo éste del 23,4%, en concepto de compensación equitativa por copia privada por la parte correspondiente a la modalidad de libros y otras publicaciones asimiladas. Dicha cantidad fue pues efectivamente retribuida por lo que no puede decirse que no se cumplió la exigencia de retribución de la copia privada (de hecho la compensación mediante los presupuestos generales instituida a partir de 2011 es menor), y existiendo tantas dudas respecto al régimen jurídico adecuado que dentro de los márgenes de la Directiva puede fijar España, no puede pretenderse, sin que haya más motivación ni argumentación que la petición de aplicación de una Orden cuya legalidad en aquel momento era dudosa, que haya sido antijurídica la actuación del Estado.

Finalmente, el Tribunal Supremo señaló acertadamente que en aplicación del ordenamiento no corresponde dar instrucciones al poder reglamentario sobre futuras regulaciones de esta materia, y debe recordarse que el presente dictamen se emite no enjuiciando una norma que intente dar solución al hipotético problema temporal planteado por las reclamantes, sino en consulta acerca de si en Derecho se ha incurrido en un funcionamiento normal o anormal de la Administración que en estrictos términos jurídicos deba dar lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y su obligación de indemnizar por un daño a ella imputable, lo que es claro que, a juicio de este Consejo de Estado, no concurre en el presente caso por las razones expuestas.

V. Finalmente, debe también desestimarse porque no puede pretenderse de ninguna manera la antijuridicidad de la conducta de la Administración ni del Gobierno y ello, como es de sobra conocido, es un requisito esencial para que proceda declarar la responsabilidad del Estado.

Los reclamantes nada dicen en su escrito acerca de un hecho que resulta clave para entender el statu quo del ordenamiento jurídico durante el periodo respecto del cual se pretende que el Gobierno debía haber efectuado una ampliación de las cantidades a liquidar a su favor. Se trata de que, como se ha reflejado en los antecedentes, el 22 de marzo de 2011, la Audiencia Nacional anuló la tantas veces citada Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por vicio de forma (ausencia de dictamen del Consejo de Estado) pero con múltiples pronunciamientos en sus fundamentos jurídicos acerca de los grave problemas de fondo (esencialmente falta de objetividad y razonamiento de los criterios por ella fijados) dando la razón a los recurrentes en aquel recurso (quienes están obligados a pagar la compensación por copia privada a las reclamantes en este expediente) demandantes que, incluso habían solicitado la devolución de lo pagado a los reclamantes desde 2008 (argumento rechazado, pero por motivos formales, por la citada sentencia).

Aunque dicha Sentencia fuera recurrida en casación el Tribunal Supremo, cuando resolvió el recurso (en Sentencia de 22 de marzo de 2013) no se pronunció acerca de si dicha Orden era o no nula, desestimando el recurso debido a "la PÉRDIDA SOBREVENIDA DE OBJETO del [presente] recurso de casación" por la derogación de la Orden por el Real Decreto-ley 20/2011 (pero, a su vez, sin pronunciare acerca de si casaba o no la Sentencia de la Audiencia, por lo que en realidad no está nada claro si la Orden en realidad era nula o fue derogada -la Sentencia del Tribunal Supremo es posterior al Real Decreto 1675/2012 y tanto incide, según cuáles se entiendan que son los efectos conjuntos de ambas sentencias, en qué deba entenderse por la legislación previa vigente de su disposición transitoria primera).

Así las cosas, pretender que, en una situación en que desde el 22 de marzo de 2011 existía la duda acerca de la legalidad de la Orden, unido a las expectativas de que el sistema sería uno nuevo dadas las dudas respecto al fondo que dicha sentencia había planteado, y cuando los propios interesados obligados a pagar habían reaccionado ralentizando -si no paralizando- las retenciones y liquidaciones a la luz de la primera de las sentencias, el Gobierno aplicara esa Orden, cuando ni siquiera los propios interesados habían actuado el procedimiento en ella previsto, es un argumento contradictorio con la argumentación de la petición de responsabilidad patrimonial de la Administración. Dada la complejidad creada por el conjunto de normas y la jurisprudencia y las dudas acerca de si los reclamantes, de haberse activado la Orden, habrían tenido luego que devolver dichas cantidades, no cabe tacharse de antijurídica la actividad (o más bien la inactividad) de la Administración.

Por todo ello, el Consejo de Estado coincide con los órganos preinformantes en que procede desestimar la reclamación formulada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a que se refiere el expediente ahora dictaminado."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de octubre de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.