Dictamen de Consejo de Estado 51764 de 20 de julio de 1989

Cuestión

Proyecto Real Decreto por el que se deroga el art. 106 del Estatuto Gral. de la Abogacía, aprobado mediante Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La comisión permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente que, remitido por Orden de V.E. el 29 de febrero pasado, se ha instruido para la elaboración de un Proyecto de Real Decreto por el que se deroga el artículo 106 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado mediante Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio.

1. ANTECEDENTES

De antecedentes resulta:

1.1. Con fecha 2 de diciembre de 1987, el Defensor del Pueblo dirigió al Ministro de Justicia un informe -elaborado a raíz de la comparecencia ante el mismo de un Letrado del Colegio de Abogados de Cáceres- en el que, tras examinar el art. 106 del Estatuto General de la Abogacía, consideraba que en lo prescrito en el mismo podía mermarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como el principio de igualdad por lo que, en consecuencia, proponía la modificación de dicho artículo del referido Estatuto y preceptos concordantes de los Estatutos particulares de cada Colegio.

La redacción del artículo en cuestión, es la siguiente:

"El Abogado que reciba el encargo de promover actuaciones de cualquier clase contra otro sobre responsabilidades relacionadas con el ejercicio profesional, deberá acudir previamente al Decano del Colegio por si el mismo considera oportuno realizar una labor de mediación".

Para el Defensor del Pueblo ha de rectificarse "suprimiendo dicho precepto en relación con el ejercicio de acciones penales y eliminando el carácter preceptivo de la comunicación al Decano que en dicho precepto se contiene, en relación con el ejercicio de acciones civiles".

1.2. Por el Ministerio de Justicia se elabora el proyecto de Real Decreto sometido a consulta en el que, tras una breve exposición de motivos, se contiene un único artículo por el que se deroga el referido 106 del Estatuto General de la Abogacía, añadiéndose, en una Disposición Final que la entrada en vigor será al día siguiente de su publicación en el BOE.

1.3. El Proyecto se remitió para informe al Consejo General de la Abogacía Española, que lo evacuó en enero de 1988 propugnando el mantenimiento del precepto controvertido y la improcedencia de su derogación y asumiendo una interpretación del mismo en los siguientes términos:

a) En ningún caso el precepto debe ser utilizado como elemento obstaculizador del acceso a la justicia ni alegado como requisito de procedibilidad.

b) No se considerará que infringen el precepto quienes omitan su cumplimiento alegando y probando razones de urgencia o de contenido material que demuestren que de haberlo cumplido quedaría limitado, lesionado o condicionado el acceso a la justicia.

Con esta interpretación estima el Consejo General que queda salvado cualquier obstáculo que pudiera llevar a la derogación del precepto, cuya subsistencia estima que tiene la ventaja "de abrir un camino pacificador de contiendas y reductor de tensiones entre abogados. Aparente e inicialmente, se trata de uno de esos deberes de colegialidad, de confraternidad como se denominan en Italia y Francia respectivamente, que comportan no solo una respetable tradición: sino que, velando por la bien entendida dignidad de la profesión, contribuyan a la salvaguarda de la dignidad -mucho más importante- de la justicia a la que aquella sirve. No sería poco fruto de esta norma el que a través de ella se consiguiera una ejemplar convivencia entre los miembros de una profesión que por su proximidad a la justicia debe ser muestra permanente de valores sociales en un mundo no sobrado de ellos. La raíz de la tradición está, sin embargo, en otro área más importante: la libertad de defensa. Sin abogados libres e independientes en el ejercicio de su profesión, no hay defensa suficiente en un Estado de Derecho. Y el precepto del artículo 106 lo que en definitiva viene a salvaguardar es la libertad del abogado evitando, mediante la intervención del Decano, que pudiera ser presionado en su independencia por la iniciación de acciones frente a él, cuando lo que se quiere ventilar o condicionar son sus actuaciones como abogado. Pues bien, esa independencia recibe eficaz cobertura con la "dación de cuenta al Decano" que, sin impedir el uso del derecho a quien lo ejercita, pueda permitir una meditada evaluación de las pretensiones y la evitación de su uso torticero.... sin mengua de que luego se someta a la justicia el asunto como quiere hacerse. El colegiado que no cumple el requisito, puede poner en riesgo la libertad profesional de sus colegas haciéndoles aparecer como sometidos a una presión acaso improcedente; y por ello, cuando tal cosa suceda, puede ser sancionado".

Reconoce el Consejo General de la Abogacía que una sentencia (no 743 de 10 de octubre de 1986) de la Audiencia Territorial de Barcelona, ha entendido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en un caso de aplicación del art. 106; pero recuerda al tiempo otra de la Audiencia Territorial de Las Palmas (de 19 de diciembre de 1986) que ha reconocido explícitamente que la norma contenida en el art. 106 "en modo alguno se opone a la obligación de todo ciudadano de denunciar los hechos constitutivos de delito, mas es evidente que la especial situación de los abogados frente a órganos jurisdiccionales hacen necesaria una norma como la contenida en el art. 106, pues actuaciones o actitudes externamente sancionables pueden conllevar implícitas meras técnicas de defensa profesional o englobar auténticos secretos profesionales que, en muchas ocasiones, resultan más precisos de una mediación colegial que de un tratamiento jurisdiccional".

1.4. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia ha informado favorablemente el Proyecto pues, a pesar de las razones aducidas por el Consejo General de la Abogacía, estima que, "la voluntariedad en el sometimiento a la mediación no puede derivarse del voluntario ingreso en el respectivo Colegio, ya que una de las partes en conflicto no pertenece al ámbito corporativo y, de otra, tal y como afirma el propio Consejo General de la Abogacía, el abogado que incumple con el mandato estatutario asume el riesgo de sufrir un reproche en el campo disciplinario, sin que las razones de urgencia a que alude el referido informe supongan una exculpación prevista en la norma, sino más bien una interpretación interesada de quienes postulan su perpetuación".

1.5. Una vez en el Consejo, ha solicitado nueva audiencia el Consejo General de la Abogacía Española, así se le concedió y se presentó en nombre de su Presidente escrito de alegaciones ante este Consejo de Estado con fecha 20 de diciembre de 1988. El escrito reproduce sustancialmente los argumentos ya incluidos en el anterior informe de dicho Consejo General, y reitera especialmente los siguientes extremos:

- Que el artículo 106 del Estatuto se refiere solamente a temas relacionados con el ejercicio profesional y deja fuera cualquier denuncia o acción concerniente a la vida privada, mercantil, social del abogado.

- Que no se trata de un requisito de procedibilidad, sino simplemente de una puesta en conocimiento del Decano en orden a garantizar la dignidad de la justicia que a los abogados corresponde defender y a su Colegio de manera corporativa garantizar.

- Que en situaciones de urgencia la obligación de dar cuenta puede ser soslayada sin que en este caso implique sanción disciplinaria.

- La cita de una sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 1987, que en relación con la previa autorización judicial para supuestos delitos de calumnia o injuria vertidas en juicio, considera que no se trata de una restricción del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto que es una limitación razonable que inspira como garantía el ejercicio efectivo de ese mismo derecho fundamental.

- Que la voluntariedad del deber se garantiza por la voluntariedad de la asunción de las obligaciones estatutarias en el momento de la incorporación del abogado al Colegio.

- En conclusión, propone el mantenimiento del precepto, sin perjuicio de una interpretación en la línea apuntada.

Y en tal estado el expediente, V.E. lo remite al Consejo de Estado para consulta.

2. CONSIDERACIONES

Con tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

2.1. En cuanto al procedimiento se observa el cumplimiento de lo establecido en los arts. 129 y ss. de la Ley de Procedimiento Administrativo para la elaboración de disposiciones de carácter general como la proyectada. Así, se ha informado por la Secretaría General Técnica y remitido a este Consejo de Estado para su dictamen -en cumplimiento del artículo 22.2 de su Ley Orgánica- y se ha dado audiencia al Consejo General de la Abogacía, en cumplimiento de lo establecido en el art. 6, apartados 2 y 4 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

2.2. En cuanto al fondo, parece necesario precisar que para la derogación del precepto no existe obstáculo alguno, procedimental ni de fondo, y evidentemente zanjaría cualquier problema de colisión, real o aparente, con los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Pero esa solución quizá pueda ser excesiva, lo mismo que el mantenimiento del precepto difícilmente acepta una interpretación como la que propone el Consejo General, dada la rotundidad de sus términos. Lo cual parece aconsejar más bien una modificación del artículo que equilibra la opción entre su pura y simple derogación y su mantenimiento en los términos actuales. Dicha modificación deberá precisar que el deber del colegiado ofrece unas características de naturaleza exclusivamente deontológica, carente, por tanto, de efectos coercibles de otro orden y, por supuesto, disciplinarios, debiendo ser entendido como una dación de cuenta al Decano para que éste pueda, eventualmente, realizar su mediación no vinculante, para dar de forma al buen entendimiento entre los colegiados sin merma de los derechos ni de las oportunidades procesales de nadie. Caben, pues, técnicamente, ambas hipótesis, la derogatoria y la modificativa, entre las cuales el Consejo de Estado no explicita preferencias particulares en el terreno de la legalidad, que es el que en su momento ocasionó la tramitación del expediente sometido a consulta.

3. CONCLUSION

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede V.E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el Proyecto de Real Decreto sometido a consulta, a no ser que V.E. estime preferente, atendidas las razones de que queda hecho mérito, proponer la modificación del precepto cuestionado en los términos expuestos en el cuerpo de este dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de julio de 1989.

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.