Dictamen de Consejo de Estado 1570/2008 de 09 de octubre de 2008

Cuestión

Expediente incoado por el Comisionado para el Mercado de Tabacos en relación con el recurso extraordinario de revisión presentado por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de octubre de 2008, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de Orden comunicada de V.E. de fecha 23 de septiembre de 2008 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido como consecuencia del recurso extraordinario de revisión interpuesto por ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Con fecha 23 de junio de 2008 ...... interpuso "recurso de alzada" contra la resolución de 13 de mayo de 2008 por la que se denegó la autorización para la transmisión mortis causa a su favor de la Expendeduría de Tabaco y Timbre ...... , de Ciudad Real.

A dicho escrito se acompañaba comunicación del Jefe de la Sección de Antecedentes de la Subdirección General de Registros Judiciales del Ministerio de Justicia, de fecha 10 de junio de 2008, en la que se indicaba que se había procedido, a la vista de las sentencias remitidas por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ciudad Real, a la rectificación del error cometido en el anterior certificado y a la emisión de un nuevo certificado de antecedentes penales.

A pesar de referirse expresamente a la interposición de un recurso de alzada, señalaba a continuación que no pretendía "formular un recurso ordinario regulado en el art. 114 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues más bien se trata de peticionar la subsanación de la resolución en virtud de nuevos hechos ocurridos después de que ésta se hubiera emitido, de tal forma que el Presidente del Comisionado no pudo tener en cuenta esos novedosos hechos. Dado que el motivo único y exclusivo por el que se produce la denegación a la titularidad de la expendeduría, lo es porque el Ministerio de Justicia y más concretamente el Registro Central de Penados y Rebeldes remitió certificación de antecedentes penales de este recurrente al Comisionado, en el que se hacía constar que había sido condenado, entre otras, a la pena de seis meses y un día de inhabilitación especial para profesión u oficio y tratándose de un error en la designación de esa pena que nunca ha sido impuesta, se ha dirigido escrito en tal sentido al Comisionado para el Mercado de Tabacos".

Por ello, y porque la citada resolución ya había sido recurrida en alzada y devenido firme la resolución desestimatoria de dicho recurso, el escrito fue calificado como recurso extraordinario de revisión y así tramitado.

SEGUNDO. Del expediente remitido resultan acreditados los siguientes hechos:

1º) Por resolución del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos de fecha 13 de mayo de 2008, se denegó la autorización para transmitir mortis causa a ...... la Expendeduría de Tabaco y Timbre ...... , de Ciudad Real.

En los antecedentes de hecho de dicha resolución se señala que el Sr. ...... era sobrino del titular de la citada expendeduría, ...... , fallecido el 22 de noviembre de 2007 y que designó a su sobrino para sucederle (escritura de 2 de diciembre de 1994). El Sr. ...... solicitó la transmisión de la expendeduría el 27 de febrero de 2008, así como el cambio de su emplazamiento.

En cuanto a los fundamentos de derecho, la resolución tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 49.1.a) de la Ley de Contratos del Sector Público, que señala que no podrán contratar con dicho sector las personas que hayan sido condenadas mediante sentencia firme a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

Figura en el expediente un certificado del Registro de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia sobre los antecedentes penales del solicitante, de fecha 30 de abril de 2008, en el que consta que éste ha sido condenado mediante sentencia firme a la pena de seis meses y un día de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio por la comisión de un delito de prevaricación.

En atención a las disposiciones aplicables y a los hechos acreditados, la resolución concluye con la denegación de la autorización para la transmisión mortis causa de la expendeduría, precisando que contra ella cabe interponer recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Hacienda.

2º) Notificada la resolución al interesado el 19 de mayo de 2008, fue recurrida en alzada. El interesado fundamentaba su pretensión en que tal resolución traía causa de un certificado de penales que contenía datos erróneos sobre sus antecedentes.

3º) Con fecha 19 de junio, el Sr. ...... presentó un nuevo Certificado del Registro de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, fechado el 10 de junio de 2008 y en el que constan las siguientes penas: prisión menor y multa por delito de falsificación en documentos públicos (causa 00578/1997); prisión y responsabilidad civil por delito de lesiones (causa 516/2001); arresto mayor y suspensión para el ejercicio de la abogacía durante un mes y un día por apropiación indebida, suspensión para el ejercicio de la abogacía durante un mes y un día y multa por prevaricación (causa 000220/2003); privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y multa por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas y estupefacientes (000036/2005); y multa por desobediencia e incumplimiento de resolución judicial u orden de autoridad superior.

4º) Por resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda de fecha 10 de julio de 2008, notificada al interesado el día 16 siguiente, fue desestimado el recurso de alzada presentado. En concreto, se afirmaba lo siguiente:

"En efecto, el certificado histórico-penal del recurrente en el que se basó la resolución del Comisionado para el Mercado de Tabacos impugnada tiene plena validez en cuanto que certificación emitida por funcionario público en el ejercicio de sus competencias, constatando hechos o datos que, en virtud de tales competencias, obran en su poder y respecto del cual, en el caso concreto, no se dispone de ningún otro que lo rectifique.

Y así, el recurrente no ha aportado, ni en el momento de presentación del recurso ni con posterioridad, ningún otro documento o certificado de cancelación o de corrección de los datos personales del recurrente relativos a sus antecedentes histórico penales, sin que a estos efectos pueda ser considerado título suficiente la mera presentación de la solicitud de rectificación de los mismos.

No es competencia del Comisionado para el Mercado de Tabacos decidir sobre la certeza o no de los datos obrantes en el certificado emitido. Resulta, pues, que la resolución recurrida no evidencia error alguno porque respondía a las prescripciones normativas aplicables al caso concreto y al contenido del certificado emitido por el Registro de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, sin que hasta la fecha el Comisionado para el Mercado de Tabacos disponga de otro que rectifique el anterior".

TERCERO. Consta en el expediente la documentación correspondiente a las principales actuaciones realizadas. En particular, integran el expediente las distintas sentencias recaídas (causa 000220/2003) y el Auto de firmeza con el que concluye el proceso, de fecha 23 de mayo de 2005. Según dicho auto, se declara la firmeza de la Sentencia de 18 de noviembre de 2004 por la que se condenó al Sr. ...... , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, un delito de falsedad y un delito de prevaricación, "a la pena de un mes y un día de arresto mayor y suspensión para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena por el delito de apropiación indebida, la pena de seis meses y un día de prisión menor, con la accesoria de suspensión para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de condena y multa de 601 euros por el delito de falsedad y la pena de un mes y un día de suspensión para profesar como abogado y multa de 601 euros por el delito de prevaricación".

Además, interesa tener en cuenta que, según la referida sentencia, "el enjuiciamiento de los hechos se realiza conforme al contenido del Código Penal de 1973 por entender que el mismo resulta en su conjunto más beneficioso para el acusado".

CUARTO. No consta que se haya dado audiencia al Sr. ...... . Sin embargo, cabe la posibilidad de prescindir del trámite de audiencia por no haberse tenido en cuenta hechos ni alegaciones distintos de los alegados por el interesado (artículo 84.4 de la Ley 30/1992).

QUINTO. Consta en el expediente propuesta de resolución en la que se considera que procede desestimar el recurso extraordinario de revisión interpuesto por ...... , en la medida en que la emisión de un nuevo certificado de penales no constituye un "documento de valor esencial que evidencie el error de la resolución recurrida" a los efectos de lo dispuesto en el artículo 118.1 de la Ley 30/1992.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. La cuestión sometida a dictamen consiste en determinar si procede o no estimar el recurso extraordinario de revisión interpuesto por ...... contra la resolución de 13 de mayo de 2008 por la que se denegó la autorización para la transmisión mortis causa a su favor de la Expendeduría de Tabaco y Timbre ...... , de Ciudad Real.

II. El Consejo de Estado informa este expediente con carácter preceptivo conforme a lo dispuesto en el artículo 22.9 de su Ley Orgánica de 22 de abril de 1980.

III. En cuanto a la legitimación del recurrente, queda probada a los efectos del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en tanto que destinatario de la resolución contra la que ha interpuesto el recurso extraordinario de revisión que ahora se examina.

IV. Se fundamenta el recurso extraordinario de revisión, como consta en antecedentes, en la causa 2ª del artículo 118.1 de la Ley 30/1992, según la cual:

"1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida. (...)".

Comparte el Consejo de Estado el sentido desestimatorio de la propuesta de resolución, con base en los siguientes argumentos:

A) En primer lugar, el recurso ha sido interpuesto dentro de plazo, en tanto que el apartado 2 del artículo 118 de la Ley 30/1992 (en la nueva redacción dada por la Ley 4/1999) establece que el recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 2ª, dentro del plazo de "tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme", plazo que no ha transcurrido todavía pues el nuevo certificado de penales se emitió el 10 de junio de 2008 y el recurso se presentó el día 23 siguiente.

B) En segundo lugar, el acto impugnado (la resolución de 13 de mayo de 2008) ha devenido firme en la vía administrativa.

A este respecto ha de precisarse que la aludida resolución ganó firmeza al haber sido desestimado el recurso de alzada contra ella interpuesto (resolución de 10 de julio de 2008, notificada el día 16 del mismo mes), de modo que en el momento de presentarse el recurso extraordinario de revisión que ahora se examina la resolución de 13 de mayo de 2008 todavía no era firme en vía administrativa. No obstante, esa firmeza ya se ha alcanzado por lo que no parece que exista obstáculo alguno en examinar el fondo de la cuestión planteada.

C) Por tanto, entrando ya en el fondo del asunto, es preciso determinar si el Certificado del Registro de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia de fecha 10 de junio de 2008 constituye un documento de valor esencial para la resolución del asunto que evidencie el error de la resolución recurrida. Es decir, se trata de determinar si la rectificación en él contenida -ya no se incluye la pena de seis meses y un día de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio por la comisión de un delito de prevaricación, sino la de suspensión para el ejercicio de la abogacía durante un mes y un día, que es la que efectivamente impuso la sentencia con arreglo al Código Penal de 1973- constituye un dato capital de forma tal que pueda presumirse que, de haberse podido tener en cuenta en la resolución, ésta habría sido distinta a la adoptada.

La autorización para la transmisión de una expendeduría de tabaco y timbre supone el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, que en todo caso supone un previo y exhaustivo estudio de la concurrencia de los requisitos establecidos legal y reglamentariamente para obtener la titularidad de tal concesión. En el ejercicio de esta potestad y en el marco de lo establecido por la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y por el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, que la desarrolla, el Comisionado para el Mercado de Tabacos estimó que no concurrían en el Sr. ...... los requisitos necesarios para ser concesionario y resolvió no autorizar la transmisión de la expendeduría.

En concreto, el artículo 26 del real decreto mencionado establece las condiciones para ser concesionario, entre las que figuran, en su apartado Uno.e), las siguientes:

"No estar incurso en alguna de las circunstancias enumeradas a continuación: 1. Las mencionadas en los párrafos a) a f), h) y j) del artículo 20 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. (...)".

Desde el 30 de abril de 2008 se encuentra vigente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 49 viene a regular las prohibiciones para contratar. En concreto, con arreglo a la letra a) de su apartado 1,

"No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociación ilícita, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, malversación y receptación y conductas afines, delitos relativos a la protección del medio ambiente, o a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio. La prohibición de contratar alcanza a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o representación, se encuentren en la situación mencionada por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurídicas, o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo".

Con arreglo a este precepto, por tanto, el condenado por sentencia firme a pena de inhabilitación especial no puede contratar con el sector público; y ello con independencia, por lo que a este caso concreto se refiere, de que la profesión a que afecta la inhabilitación tenga relación con el objeto mismo del contrato, pues de lo que se trata, en definitiva, es de garantizar una eficaz tutela del interés público.

La cuestión, por tanto, reside en determinar si la "inhabilitación especial" (a la que se refiere la Ley de Contratos del Sector Público) y la "suspensión" (pena que ha sido impuesta al Sr. ...... ) tienen unos mismos efectos desde la perspectiva de las prohibiciones de contratar y, por lo que aquí interesa, desde la perspectiva de los requisitos que han de concurrir para ser concesionario de una expendeduría de tabaco y timbre.

A este respecto es un dato esencial que, como señala la sentencia de 18 de noviembre de 2004, "el enjuiciamiento de los hechos se realiza conforme al contenido del Código Penal de 1973 por entender que el mismo resulta en su conjunto más beneficioso para el acusado".

Con arreglo a dicha norma se distinguía entre inhabilitación y suspensión de cargos públicos, derecho de sufragio activo y pasivo, profesión u oficio (artículo 27). Ambas penas tenían iguales efectos, para este caso, la privación del derecho a ejercer la profesión u oficio de que se trate, de modo que la diferencia había que buscarla en su distinta duración: la suspensión, de un mes y un día a seis años; y la inhabilitación especial, de seis años y un día a doce años.

El Código Penal vigente no recoge con carácter general esa distinción entre inhabilitación especial y suspensión; de hecho, con arreglo a su artículo 39, la suspensión sólo se recoge en relación con el ejercicio de un empleo o cargo público. De esta forma, se contempla únicamente la inhabilitación especial que, por lo que a este caso se refiere, priva al penado de la facultad de ejercer la profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho durante el tiempo de la condena (artículo 45).

A la vista de todo lo anterior, puede concluirse que, a los efectos de la aplicación de la previsión contenida en la letra a) del artículo 49.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, procede equiparar la incidencia de ambas penas -la de suspensión al amparo del Código Penal de 1973 y la de inhabilitación especial al amparo de la legislación penal vigente-, de modo que la imposición al interesado de la pena de suspensión para el ejercicio de la abogacía constituye un elemento que le impide ser titular de la expendeduría.

De ello se sigue que procede desestimar el recurso extraordinario de revisión presentado, en la medida en que el Certificado del Registro de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia de fecha 10 de junio de 2008 no constituye "un documento de valor esencial para la resolución del asunto que evidencie el error de la resolución recurrida". Y ello porque la rectificación en él contenida no altera el presupuesto de fondo que llevó a la Administración a dictar la resolución de 13 de mayo de 2008 ni tiene la virtualidad necesaria para encontrarse en el origen de una resolución de distinto sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar el recurso extraordinario de revisión interpuesto por ...... contra la resolución de 13 de mayo de 2008 por la que se denegó la autorización para la transmisión mortis causa a su favor de la Expendeduría de Tabaco y Timbre ...... de Ciudad Real."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de octubre de 2008

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMÍA Y HACIENDA.